Tutela de 2ª instancia n.˚ 89839 Jhonn Fanor Ortiz Heredia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP1576-2017 Radicación n° 89839 Aprobado acta Nº 32. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la Dra. TERESA AMPARO PASTRANA VANEGAS, en su calidad de Fiscal 4° Seccional de Cali, frente al fallo proferido el 7 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa misma ciudad, a través del cual amparó el derecho fundamental al debido proceso del señor JHONN FANOR ORTIZ HEREDIA.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la parte demandante, fueron reseñadas por el a quo de la forma como sigue: (…) 1.1. La Unidad Administrativa Especial de Impuestos, Rentas y Gestión Tributaria de la Gobernación del Valle le generó cobros por impuestos de un vehículo que aparece registrado a su nombre, el cual no ha adquirido, además no aparece ni se sabe dónde está. 1.2.

Consecuencia de lo anterior, el 5 de Noviembre de 2010 denunció ante la Fiscalía 4° Seccional de Cali los delitos de falsedad en documento público y fraude procesal, generándose el proceso rad. 825728 a efectos de que se esclarezca que ha sido suplantado en su identidad y que los documentos del registro son falsos. 1.3. La Fiscalía 4° seccional de Cali solicitó ante la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal de Cali la carpeta original del vehículo de placas CFN 868 con el fin de cotejar la firma y huella obrante en el formato único nacional y determinar si existe o no uniprocedencia de firmas, sin embargo el dictamen pericial no salió apto por ilegibilidad de la firma y no observarse dactilograma alguno. 1.4.

La Fiscalía le pidió al menos 5 firmas de los años anteriores para cotejarlos con la actual y plasmada en el registro único, pero solo consiguió dos y la Fiscalía decidió archivar el proceso negándole su derecho de defensa, pues no cuenta con otros medios para esclarecer los hechos. 1.5. Envió derecho de petición ante la Gobernación del Valle solicitando se evalué su caso e informando de la denuncia instaurada, pero el mismo fue respondido negativamente al considerar que tanto el registro único como la factura de venta y la certificación de la misma se encuentran a su nombre, por lo que es responsable de los tributos derivados de esa propiedad. 1.6.

Pretensiones: i) se ordene a la Fiscalía 4° Seccional de Cali proceda a desarchivar el proceso y adelante nuevamente la investigación. ii) Se le exonere del pago de los impuestos que le están cobrando por el vehículo, iii) Que las entidades le reparen su honra y buen nombre, iv) Se le informe como proceder para que el injusto sea reparado.

(…) II. INFORMES DE LA ENTIDADES ACCIONADAS La Fiscalía 4° Seccional de Cali, indicó el tramite dado por su despacho a la denuncia promovida aludida por el actor, señalando que el presente accionamiento no es el medio idóneo para dilucidar la pretensión principal del demandante, habida cuenta que existe el procedimiento administrativo coactivo, mediante el cual la Administración tiene la facultad de ejercer el cobro en forma directa de las acreencias a su favor, sin que medie intervención judicial para ello y, finalmente destacó que la acción de tutela no es el medio idóneo para solicitar el desarchivo de las referidas diligencias, habida cuenta que existen 2 probanzas periciales que determinan la imposibilidad de tramitar las pretensiones del actor.

La Gobernación del Valle del Cauca refirió, luego de reseñar una serie de normas relacionadas con los tributos a vehículos automotores, que hasta tanto la Fiscalía General de la Nación, dentro de la querella presentada por el actor, demuestre que no es el propietario del rodante referenciado y, en consecuencia, se ordene la cancelación de la inscripción o registro y la matricula del mismo, la administración tributaria departamental no suspenderá los procesos en contra del demandante.

La Secretaría de Tránsito y Transporte de Cali, por su parte, manifestó que su entidad debe ser apartada del presente trámite constitucional, si en cuenta se tiene que el día 14 de agosto de 2014 se profirió una contestación de fondo a la petición enervada por el tutelante, respondiendo todos y cada uno de los cuestionamientos planteados, existiendo en el asunto de marras carencia actual de objeto por hecho superado.

III. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la providencia referenciada, tuteló el derecho fundamental al debido proceso del señor JHONN FANOR ORTIZ HEREDIA, en consideración a que si bien el trámite adelantado por parte de la Fiscalía accionada tuvo falencias imputables al actor, lo cierto es que el argumento utilizado para proferir el inhibitorio no se acompasa con el deber legal de la agencia fiscal de investigar los hechos denunciados por el accionante, habida cuenta que tal situación lo dejaría en total incertidumbre e indefinición respecto al vehículo automotor que registra a su nombre y que insiste, no ser su poseedor o su propietario.

Por ello, el Tribunal ordenó que fuese nuevamente citado el denunciante para que se le permitiera allegar los documentos originales con su rúbrica entre el año 1993 y 2003, tal y como lo indicara el perito grafólogo, anexando su cédula de ciudadanía antigua al igual que el certificado judicial de Policía, disponiendo igualmente que se comisionara a un investigador judicial con miras a que se obtuvieran los documentos firmados por el señor Ortiz Heredia en los años referidos, adelantándose la totalidad de las pesquisas, para dar con el paradero del vehículo así como y tenedor.

Así mismo, ordenó que, una vez se tuviera la documentación, se decretara la práctica de un nuevo informe grafológico, el cual deberá llevarse a cabo dentro de los 15 días siguientes luego de lo cual, obtenidos los resultados, se emita la decisión que en derecho corresponda, tal y como lo establece el artículo 328 de la Ley 600 de 2000, notificando la resolución a la entidades administrativas a efectos que sean tomadas las medidas del caso.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la Fiscal 4° Seccional de Cali, quien sustentó el recurso manejando el mismo recuento fáctico expuesto en el libelo de tutela, proporcionando similares argumentos a los consignados para considerar que no existió violación alguna por parte de su entidad a los derechos fundamentales del accionante. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de la cual es su superior funcional.

La Sala revocará el fallo atacado, por las razones que a continuación se exponen: La acción de tutela constituye un mecanismo diseñado para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la actuación u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o de los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

En los términos que ha sido formulada la objeción, surge claro que la impugnante pretende a través de sus cuestionamientos dejar sin efecto el amparo concedido por el Tribunal a quo, tras afirmar que no ha existido vulneración a los derechos fundamentales del accionante, habida cuenta existen otros medios de defensa que pueden ser utilizados para atender sus pretensiones.

Luego de revisada la determinación cuestionada, se verifica que, para arribar a la primigenia resolución inhibitoria[footnoteRef:1] adiada 18 de noviembre de 2010, en la que se decretó el archivo provisional de la mencionada noticia criminal, fueron expuestos los motivos con base en una ponderación probatoria y jurídica, propia de la adecuada actividad judicial, debido a que el Delegado de la Fiscalía General de la Nación arguyó que: [1: Visible a folios 58 y 59 del cuaderno de primera instancia.] Verificada la denuncia como el señor Jhon Fanor Ortiz, manifiesta que le llegó un recibo de cobro de impuestos de un vehículo que nunca ha adquirido y que de manera fraudulenta le colocaron a su nombre en la secretaría de transito de esta ciudad, se ordenó por resolución de la misma fecha, enviar las diligencias a los fiscales de la Unidad de Ley 600 de 2.000 por competencia, por tratarse de un delito de Fraude Procesal, pero se observa a la lectura de la denuncia que se falsificó la firma del denunciante para matricular un vehículo a su nombre, por lo tanto la competencia la tiene este Despacho y como la oficina de Asignaciones lo remite nuevamente al Despacho el 16 de Junio de 2.011, por lo que se avoca y ordena la apertura de Investigación Previa ya que es del caso investigar el hecho, librando citación al denunciante pero no compareció, nuevamente se ordenaron pruebas y se reiteró citación al denunciante ofendido y tampoco compareció. Se dictó resolución de sustanciación librando Comisión de Trabajo al C.T.I.. con el fin de verificar lo denunciado y tratar de identificar e individualizar al imputado, como también ubicar al denunciante, tomarle muestras manuscriturales y huellas de Descarte, para poder Restablecerle el Derecho, autorizando al investigador para que obtenga en préstamo los documentos originales de la Secretaría de Tránsito, en los cuales aparece el nombre del denunciante como es el Formulario Unico (sic) Nacional y demás documentos de la carpeta del vehículo de Placas CFN868 matriculado a su nombre, para realizar el cotejo respectivo y se oficiará al C.T.I., para que designe un Perito Grafólogo que establezca la uniprocedencia o no de las firmas, de concluir que existir (sic) heteroprocedencia se ordenará cancelar la matricula del automotor, restableciendo el derecho al ofendido, además se libraría oficio a la Secretaría de Hacienda Departamental para que se abstenga de cobrarle impuestos de dicho vehículo al denunciante.

Como quiera que el denunciante no ha mostrado interés en la investigación y de otro lado ya han transcurrido 8 meses excediendo en mucho los 6 meses que establece la ley procesal como máximo desde la apertura a Previas, sin que se haya identificado al imputado, vencido el término establecido en el Art. 325 del C.P. Penal para adelantar la investigación Previa, la única decisión es la establecida en el Art. 327 del C.P. Penal resolución Inhibitoria, por lo que el Despacho se Inhibe de abrir instrucción, ordenando el archivo y si una vez se reciba (sic) contestación de la Comisión de Trabajo se identifica al imputado, se reabrirá la investigación … (Subrayado fuera de texto).

Y con posterioridad, la Resolución sustanciadora de calendas 28 de julio de 2016, también fueron consignadas motivaciones razonables y justificadas para no revocar la providencia inhibitoria referenciada, indicándose: En atención a las conclusiones obrantes en el estudio grafológico número 2108 de junio 03 de 2015, y el informe No. 76-201074 de agosto de 2015, se evidencia que no se allegan nuevas pruebas, que faculten al despacho para revocar la Resolución Inhibitoria fechada el día 27 de enero de 2010, proferida por la otrora titular de este despacho, doctora AMPARO OSPINA DUQUE, por consiguiente se ordena comunicar al peticionario de esta determinación que resuelve de fondo su derecho de petición, por consiguiente se dispone el desglose el original del certificado judicial de policía del año 2003 y la antigua cédula de ciudadanía, porque no se ajusta a las sugerencia (sic) señaladas por el perito grafólogo (…) Nótese, entonces, como el proceder de la Fiscalía accionada no puede ubicarse en la concepción de una “vía de hecho”, puesto que la decisión inhibitoria del año 2010 se encuentra debidamente fundamentada en la normatividad procesal penal que permitía soportar esa determinación, máxime cuando fue la desidia mostrada por el denunciante la que imposibilitó continuar adelante con la investigación al punto que dejó de lado interponer los recursos ordinarios destinados a rebatir los argumentos que la fundamentaron, siendo impertinente que varios años después pretenda, a través de este accionamiento, valerse de su propia culpa para reparar la incuria en la que incurrió. En efecto, a propósito del principio Nemo auditur propriam turpitudinem allegans, la Corte Constitucional ha precisado que: “3.3.1.

Esta Corporación ha advertido la aplicabilidad del principio conforme al cual nadie puede alegar en su favor su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Una de las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela, consiste en que el accionante no sea responsable de los hechos que presuntamente vulneran los derechos invocados, pues su finalidad no es “subsanar los efectos del descuido en que haya podido incurrir el accionante”[footnoteRef:2].

Al respecto la Corte en la citada providencia dijo: [2: Sentencias T-007-92 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-196 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-547 de 2007 M.P. Jaime Araujo Rentería. ] “En efecto, si los hechos que dan origen a la acción de tutela corresponden a la actuación culposa, imprudente o negligente del actor que derivó, a la postre, en la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, no es admisible que éste pretenda a través de la acción de tutela obtener el amparo de tales derechos, y por lo tanto, desplazar su responsabilidad en la ocurrencia de los hechos que fundamentan la solicitud de amparo a la autoridad pública o al particular accionado.

Una consideración en sentido contrario, constituiría la afectación de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución política. 3.3.2. También hizo un recuento de la Jurisprudencia de esta Corporación sobre el principio Nemo auditur propriam turpitudinem allegans destacando que: (i) el juez constitucional no puede amparar situaciones donde la supuesta vulneración de un derecho fundamental, no se deriva de la acción u omisión de cualquier autoridad sino de la negligencia imprudencia o descuido del particular[footnoteRef:3];

(ii) la incuria del accionante no puede subsanarse por medio de la acción de tutela[footnoteRef:4]; (iii) la imposibilidad de alegar la propia culpa o desidia para solicitar la protección de un derecho cuyo riesgo ha sido generado por el mismo accionante[footnoteRef:5]. [3: Sentencia T-196 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa] [4: Sentencia T-938 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.] [5: Sentencia T-276 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara] Concluyó la Corte en esa oportunidad que: “En síntesis, el principio general del derecho según el cual Nadie puede obtener provecho de su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans), hace parte del ordenamiento jurídico colombiano. En consecuencia, en virtud de dicho principio, la prosperidad de la acción de tutela está condicionada a la verificación de que los hechos que la originan, no ocurrieron como consecuencia de la culpa, imprudencia, negligencia o voluntad propia del actor.

Ello por cuanto, una consideración en sentido contrario, constituiría una afectación del principio en comento, y por lo tanto, de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución política ”.” (Sentencia T-1231 de 2008). Circunstancias de desidia y desatención que el actor no ha superado durante el lapso que ha transcurrido desde el año 2010, pues así se demuestra con la resolución de sustanciación previamente transcrita en la que se destaca la imposibilidad de reasumir por cuanto, aunado al hecho que, en principio, no demostró interés en la causa, tampoco aportó nuevas pruebas que permitieran al despacho Fiscal proseguir con la investigación. Ahora bien, atendiendo al rol de víctima del accionante, se tiene que tal y como lo enseña el artículo 328 de la Ley 600 de 2000[footnoteRef:6], el actor cuenta con la posibilidad de seguir recaudando elementos materiales probatorios o evidencia física, en aras de reanudar la instrucción y establecer que el hecho denunciado constituye, efectivamente, una conducta delictiva, sin dejar de lado la prescripción de la acción (CC C-1154-2005). [6: Artículo 328.

Revocatoria de la resolución inhibitoria. La resolución inhibitoria podrá ser revocada de oficio o a petición del denunciante o querellante, aunque se encuentre ejecutoriada, siempre que aparezcan nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para proferirla. El funcionario judicial determinará en la misma providencia si decide reanudar la investigación previa o profiere resolución de apertura de instrucción. Si continúa en investigación previa, esta tendrá una duración máxima de dos (2) meses, vencidos los cuales procederá a proferir resolución inhibitoria o resolución de apertura de instrucción. ] Por tanto, considera la Sala, que si bien la Fiscalía accionada resolvió no aperturar a instrucción su querella, ya que no arrimó la totalidad de la documentación requerida por el perito grafólogo y así llevar a cabo la dubitación de las firmas, lo cierto es que ello no le impide actor realizar el recaudo de novedosas probanzas a efectos de que se reactive la investigación. Motivaciones por las cuales, se revocará la sentencia recurrida, habida cuenta que no se observa la producción de un perjuicio irremediable conforme las características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-079-2009).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado por los motivos ofrecidos en esta providencia.

SEGUNDO: NO TUTELAR el derecho al debido proceso del ciudadano JHONN FANOR ORTIZ HEREDIA..

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11