República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 77816 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP1576-2015 Radicación n° 77816. Aprobado Acta No. 65. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JUAN CARLOS ESPITIA AMEZQUITA, en relación con el fallo de tutela proferido el 14 de octubre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y trabajo, al paso que le tuteló la garantía de petición, presuntamente vulnerada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de la Sabana.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y los informes rendidos por las accionadas, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: (…) Juan Carlos Espitia Amézquita acudió a la acción constitucional para reclamar la protección de los derechos reseñados con fundamento en los siguientes hechos: 1.1 Se inscribió en la Convocatoria N° 145 de 2012 realizada por la CNSC, mediante la cual se inició concurso de méritos para el ingreso a la carrera docente.
Precisa que dicho proceso se regula por el Acuerdo N° 189 de 2012, modificado por el Acuerdo N° 314 de 2013. 1.2 Optó por el cargo de “docente de aula”, cuyos requisitos cumplía, pues a la fecha de inscripción únicamente le faltaba la ceremonia de grado para obtener el título profesional de “Licenciado en educación básica con énfasis en ciencias sociales” y el mencionado cargo corresponde al área de ciencias sociales.
En cuanto a la acreditación de las exigencias mínimas, se remitió a anteriores convocatorias (56 a 122), también para proveer cargos de docentes y directivos. Allí se estableció que para inscribirse, el aspirante debía tener como mínimo el título de normalista superior, tecnólogo en educación, licenciado o postrado (sic) en educación u otra profesión. En tales concursos, dice, se aceptó como requisito mínimo las certificaciones expedidas por las universidades, según las cuales los aspirantes solo tenían pendiente la ceremonia de grado.
Tal situación hizo que hoy muchos de los docentes que aprobaron el concurso, en esas condiciones, se encuentren ejerciendo funciones, dado que al momento del nombramiento ya ostentaban el título profesional. El 28 de julio de 2013 fue citado al examen o prueba eliminatoria que aprobó y por ello continua en el proceso. No obstante, el 6 de agosto de 2014, la CNSC publicó el instructivo para la “verificación de requisitos mínimos y la prueba de valoración de antecedentes”, que modifica el texto inicial de la convocatoria en los siguientes términos “Para efectos de la verificación de Requisitos Mínimos y Valoración de Antecedentes los títulos que acrediten deberán haber sido obtenidos con anterioridad o hasta la fecha de inscripción al concurso de mérito”.
Este hecho, a su juicio, vulnera el derecho a la igualdad, dado que en el concurso de méritos del año 2009, se aceptaron constancias de terminación de materias y lo cierto es que la entidad no modificó la convocatoria antes de iniciar el proceso de inscripción, como lo estipula la ley, por lo que desconoce los principios de eficacia y objetividad que rigen a los procesos de selección. Además, considera que no tiene menos méritos que las personas que recibieron el título antes de la inscripción, dado que al igual que ellas recibió el aval del Icfes y ya cuenta con un año de graduado.
Igualmente, el título se requiere para ejercer la profesión, más no para la inscripción. Ante las reclamaciones de varios concursantes, la CNSC incluyó una nota aclaratoria, que nuevamente modifica las condiciones del proceso así: “Los títulos que acrediten el cumplimiento de los Requisitos Mínimos deben haber sido obtenidos con anterioridad a la inscripción al Concurso de Mérito (texto incluido exacto al aplicativo) para la valoración de antecedentes se tendrán en cuenta los títulos obtenidos con anterioridad a la fecha de cargue de los documentos en el aplicativo o entrega física”.
Ello, estima, es inequitativo, excluyente y desconoce la validez de los documentos de los concursantes, pues el cierre de inscripciones fue el 17 de mayo de 2013 y sin embargo, a él no lo admitieron por haber obtenido el grado “después del 21 de junio de 2013”, lo cual significa que se aceptaron aspirantes que se graduaron entre el 17 de mayo y el 21 de junio de 2013.
Aunque reclamó a la CNSC con base en los argumentos ya expuestos, la respuesta que recibió no cumple sus expectativas, no resuelve de fondo su petición en cuanto a las razones de la exclusión del concurso por no haberse graduado antes de la inscripción. En consecuencia, solicita se ordene a la CNSC no excluirlo del concurso y que realice la verificación de requisitos mínimos teniendo en cuenta la fecha de entrega de documentos y no la inscripción, como se ha hecho en convocatorias anteriores.
Finalmente, precisa que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio, pues aunque existe otros medios de defensa judicial, no son eficaces para la protección de sus derechos, en atención a la demora en su trámite, de manera que cuando se defina el asunto, sería ineficaz para la protección de sus derechos. (…) Fueron vinculados la CNSC y la Universidad de la Sabana, pero ninguna de estas entidades respondió el traslado de la tutela en el término otorgado.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la protección de los derechos fundamentales invocados, pues estimó que para controvertir el acto administrativo que dispuso la inadmisión del proceso concursal del accionante y el Acuerdo No. 189 de 2012, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo contempla las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad adicional de que el demandante requiera la suspensión provisional, máxime cuando de los hechos reportados en el libelo tutelar y de las pruebas allegadas a la actuación, no se logró evidenciar la presencia de un perjuicio irremediable que haga prosperar el presente mecanismos de protección constitucional de manera transitoria.
Adicionalmente, el a-quo descartó la presunta afectación del derecho a la igualdad, pues no se comprobó la existencia de un trato discriminatorio que afectara al demandante, así como tampoco resultaba plausible considerar lesionada esa específica garantía, al haberse aceptado en otras convocatorias la presentación de certificaciones de terminación de materias de egresados que solo tenían pendiente la ceremonia de grado, puesto que es el artículo 17 del Acuerdo 189/12 el que, frente a ese específico aspecto, regula lo concerniente al presupuesto que es materia de controversia en el concurso de méritos que ahora es cuestionado por el actor, directriz que, incluso, fue dada a conocer desde el inicio de la convocatoria.
Y en relación con el derecho al trabajo alegado, para el Tribunal dicha prerrogativa tampoco se encuentra vulnerada, pues el señor ESPITIA AMEZQUITA solo ostentó una mera expectativa frente a la provisión del empleo para el que concursó. Ahora bien, la transgresión que sí evidenció el juez de tutela de primer grado estribó en relación con la prerrogativa consagrada en el artículo 23 de la C.N., toda vez que frente a la solicitud elevada por el aspirante el día 17 de septiembre de 2014, en la que peticionó ser incluido en la lista de admitidos por haber obtenido el título profesional después del 21 de junio de 2013, no fue contestada de manera cabal y suficiente por parte de la Universidad de la Sabana, a quien, para reparar la vulneración señalada, le impuso la orden de emitir contestación de fondo dentro de un término perentorio.
LA IMPUGNACIÓN Del denso escrito presentado por el demandante para oponerse al fallo emitido por el Tribunal, se sintetiza su inconformidad de la siguiente manera: (i) La respuesta suministrada por la accionada Universidad de la Sabana, a efecto de cumplir la orden dada en la sentencia de tutela que le amparó el derecho fundamental de petición, no se erige en una contestación completa frente a lo solicitado.
(ii) Los mecanismos de defensa judicial dispuestos ante las Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no resultan igual de eficaces frente al ejercicio de la acción de tutela, no solo porque así lo ha establecido la Corte Constitucional, sino porque el concurso de méritos que cuestiona avanza en su tramitación de donde surge la imperante necesidad de reconocer la protección que solicita, circunstancia que incluso vislumbra el perjuicio irremediable que se configura en disfavor, pues « una vez expedida la lista de elegibles perderé mi trabajo, sin derecho a continuar en el proceso para acceder a un empleo público, pese a cumplir con los requisitos para ejercer el cargo de docente de Ciencias Sociales… » (iii) El Ministerio de Educación Nacional también se ha extrañado de las anomalías que se han presentado en el trasegar del concurso de méritos para proveer cargos de docentes a nivel nacional.
(iv) La garantía de igualdad fue vulnerada en su caso, pues, frente a otros dos concursantes, los cuales identifica y anexa la documentación pertinente, quienes se encontraban en las mismas circunstancias a la suya, es decir, con fecha de grado posterior a la data en la que finiquito la fase de inscripción, si fueron admitidos para continuar en el proceso de selección, al punto de tener asignada fecha y hora para la respectiva entrevista.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Según se tiene dilucidado, toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por el proceder u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la Ley, siempre que no concurra otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la petición de amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
En el presente caso, de entrada advierte la Corte que la decisión objeto de repudio será confirmada por las razones que a continuación se exponen: 1. Considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. 2. En ese orden, la subsidiariedad de esta acción se hace evidente en este asunto porque el demandante tiene a su haber –de persistirle inconformidad con la interpretación por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil- la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la facultad incluso, frente al perjuicio que reclama, para solicitar la suspensión provisional del acto, trámite regulado en los artículos 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda. 3.
De allí que no resulta admisible la pretensión del accionante tendiente a la sustitución del juez natural por el de tutela, en la medida que la jurisprudencia constitucional ha sido pródiga en señalar que de cara a concursos abiertos las prerrogativas de los aspirantes no son absolutas sino meras expectativas frente a las resultas de los mismos, luego ello quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocados a través del mecanismo subsidiario.
Tesis que ha sido reiterada por la Corte Constitucional al referir que cuando la presunta amenaza de derechos fundamentales que se invoca en sede de tutela deviene de la interpretación que hace el funcionario competente, en este caso, la Comisión Nacional del Servicio Civil, sobre el alcance de determinada norma y sin que aquella se torne apartada o distante de un normal proceso de interpretación, contrario sensu, debidamente argumentada, de manera alguna podrá viabilizarse su protección a través de la acción de tutela. 4.
Por manera que, no se evidencia que las entidades accionadas hayan incurrido en una violación a derecho fundamental alguno, puesto que en el ejercicio de sus facultades procedieron a verificar la documentación aportada por el aspirante y de acuerdo con ella, concluyeron que no satisfacía los prepuestos mínimos exigidos para el cargo y por ende no podía continuar en el concurso de méritos al echarse de menos el título requerido para el empleo al cual aspiraba. 5.
Valga reiterar que, tratándose de concursos de méritos, si bien la tendencia de la Corte Constitucional ha tomado más fuerza frente a la viabilidad de la acción de amparo en ciertos casos, la misma se observa constante tratándose de procesos finiquitados en los cuales, habiéndose consolidado expectativas a favor de los aspirantes, las autoridades encargadas omiten los resultados y los derechos que se ven reflejados en las listas de elegibles; de manera particular, de ser designado en caso de ser el primero de la misma.
Situación diferente acaece cuando lo que se pretende a través del mecanismo tutelar es cuestionar una etapa particular del proceso concursal, que es precisamente lo que hace la demandante en el asunto bajo estudio. En los siguientes términos se refirió dicho Tribunal (CC T-1110/03): La jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.
Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. ( …) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles (subrayas fuera del texto). 6.
En el caso del memorialista, tan sólo le asistía una expectativa en la provisión del cargo al cual aspiraba y por ello no puede señalarse de entrada la violación de sus derechos, puesto que no se había configurado en su favor ninguna situación que le confiriera prerrogativa alguna en los términos expuestos en la anterior cita jurisprudencial. 7.
Adicionalmente, la tutela se ofrece igualmente improcedente aun como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en el entendido que en modo alguno se acreditó de qué forma el mismo se configura en el presente caso de conformidad con los presupuestos exigidos por la jurisprudencia, relacionados con la inminencia, urgencia y gravedad de los hechos (CC T-226/07). 8.
En relación con la presunta transgresión del derecho a la igualdad que aduce el señor ESPITIA AMEZQUITA, en cuanto al aparente trato diferente frente a otros aspirantes a los cuales aceptaron cuando sus títulos fueron proferidos con posterioridad a la inscripción al concurso, conforme lo ha expuesto la Corporación en asuntos de similar índole fáctica y jurídica al presente –CSJ STP15262-2014, Nov. 6 de 2014, Rad. 76740- no se pronunciara este despacho, pues es una situación nueva que sólo se puso en conocimiento en el escrito de impugnación. 9.
Para finalizar, y en relación con la queja expuesta por el impugnante, atinente a la insuficiente respuesta que la accionada habría emitido con ocasión de la disposición dada por el juez de tutela de primer grado que le amparó el derecho fundamental consagrado en el artículo 23 de la C.N., preciso es advertirle al recurrente que si lo finalmente pretendido es lograr el cumplimiento de una orden emitida en sede de tutela, el camino que debe seguir para tal fin se encuentra reglado en el Decreto 2591 de 1991, artículo 52, el cual le ofrece un mecanismo de defensa judicial como lo es solicitar al juez de primera instancia la apertura de incidente de desacato.
Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a despachar desfavorablemente el amparo invocado y en consecuencia, a confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 8