Tutela 2da Instancia Radicación N°. 101.414 Martha del Rosario Monroy Moyano PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP15756-2018 Radicación N°. 101414 Acta 392 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación propuesta por MARTHA DEL ROSARIO MONROY MOYANO, contra el fallo proferido el 6 de septiembre del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA, mediante el cual denegó por improcedente la demanda de tutela promovida contra la FISCALÍA 43 SECCIONAL DE LA UNIDAD LEY 600 DE ESA CIUDAD, LA INSPECCIÓN 2O DE POLICÍA DE TUBARÁ Y EL INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, ante la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

Trámite al cual se vinculó a LA OFICINA DE REGISTRO DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS Y PRIVADOS DE BARRANQUILLA, A LA NOTARÍA 20 DEL CIRCULO NOTARIAL DE BARRANQUILLA, AL JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE TUBARÁ, A LA ALCALDÍA DE TUBARÁ, A JORGE RESTREPO DE LA CRUZ, REGINA LOZADA, IBETH ABUCHAIBE Y RAÚL ABUCHAIBE, LUIS ENRIQUE TOVAR ARTETA, DANILSO REALES Y JUAN CARLOS GIRALDO GIRALDO, CÓMO TERCEROS CON POSIBLE INTERÉS.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS La accionante manifestó que existe un predio denominado “LA BAHÍA” que ha tenido varios nombres, entre ellos Montes de Oca, Ciénaga del Rincón y hoy se conoce como “Puerto Caimán”, ubicado en el municipio de Tubará (Atlántico). Menciona que sobre ese inmueble se han realizado 3 desenglobes, uno de los cuales lo aprobó la Oficina de Secretaría de Planeación e Infraestructura de Tubará – Atlántico mediante Resolución 096 de 2015 y del que dice ser propietaria dado que lo adquirió por venta (protocolizada en la Notaria 2° de Barranquilla mediante escritura pública 3.376 del 19 de noviembre de 2015 [footnoteRef:1]) que le hicieran los adjudicatarios de la sucesión de Raúl Abuchaibe Genecco.

Dicho acto jurídico fue inscrito en el folio de matrícula inmobiliaria 040-554034[footnoteRef:2] (que fue abierto con base en el 040-158945 ). [1: Ver folios 24 a 38 del Cuaderno del Tribunal, entre los que la suscriben están la accionante, Raúl Nicolás Abauchaibe Guerra y Jorge Antonio Restrepo de la Cruz.] [2: Ver folio 113 cuaderno del Tribunal, en el aparece la anotación 001 en donde se inscribe la escritura 3.376 del 19 de noviembre de 2015 con la especificación Desenglobe y en la anotación 002 la compraventa a Martha del Rosario Monroy Moyano.] Señaló que Jorge Antonio Restrepo de la Cruz el 13 de marzo de 2017 presentó ante la Alcaldía de Tubará, solicitud de amparo al domicilio del predio denominado “Puerto Caimán” en el que se encuentra una subdivisión llamada “La Esmeralda”, contra Juan Carlos Giraldo Giraldo, quien se encontraba en dicho predio como “invasor” y en el que están los 64.120 metros que dice adquirió, actuación que le correspondió adelantar a la Inspección 2ª de Policía de Tubará. Dentro de esa actuación, se fijó como fecha para llevar a cabo la diligencia el 20 de abril de 2017, en la cual se resolvería sobre la entrega del predio, sin embargo ante la inasistencia del querellado —Giraldo Giraldo— el inspector decidió suspenderla.

Agregó que Juan Carlos Giraldo Giraldo —contra quien se presentó la querella— había inscrito una escritura de adquisición en el folio de matrícula (el cual se desconoce) que se encontraba congelado y luego, en un trámite incidental de restablecimiento de derechos se declaró falsa dicha anotación por parte de la Fiscalía 43 Seccional de Barranquilla, en la investigación identificada con radicado 285990.

Explicó, que dada la demora en resolver la solicitud de amparo al domicilio, Jorge Antonio Restrepo de la Cruz presentó acción de tutela, la cual fue resuelta por el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Tubará (Atl.), que el 27 de junio de 2017 ordenó a la Inspección 2ª de Policía de esa localidad continuar con la diligencia suspendida el 20 de abril de 2017 con el fin de impartir el trámite conforme a la Ley 1801 de 2016 vigente a partir del 30 de enero de 2017[footnoteRef:3]; sin embargo, expresa la accionante, a la fecha no se ha realizado la entrega, por lo que existe un ostensible fraude a sentencia judicial por parte del mencionado inspector. [3: Ver folio 71 cuaderno Tribunal.] Manifestó que, el inspector de policía para no cumplir con la orden de entrega del inmueble, alegó la existencia de una investigación[footnoteRef:4] que se adelantaba ante la Fiscalía 43 Seccional de Barranquilla frente al predio identificado con matrícula inmobiliaria 040-158945 —mayor extensión— del anterior propietario Raúl Abuchaibe Genecco, pero tampoco se verificó su autenticidad por parte del mencionado funcionario. [4: Ver folio 73: Oficio 223 del 6 de julio de 2017, en el que se informa que “cursa una actuación relacionada con el inmueble sobre el cual se ha solicitado el amparo policivo, por una Falsedad Documental y otras conductas punibles, en los títulos de propiedad del mismo, por lo que se solicita se abstenga de llevar a cabo cualquier diligencia sobre dicho predio ya que tanto la posesión del mismo como su propiedad son objeto de investigación por este despacho (…) El amparo policivo deriva de la acción de tutela No. 2017-0061 del señor Javier Antonio Restrepo de la Cruz, contra esa inspección de policía…”] Y, agregó que la Fiscalía 43 Seccional de Barranquilla remitió a la Inspección 2° de Policía de Tubará y al Juzgado 1° Promiscuo de ese mismo municipio, el oficio 374 del 29 de septiembre de 2017 en el que informaba: … el proceso con radicado 285990 con sentencia de fecha 24 de abril de esta Fiscalía 43 Patrimonio Económico y Fe Pública no conlleva dentro de la investigación el predio con matrícula inmobiliaria No. 040-158945 propiedad de JORGE ANTONIO RESTREPO DE LA CRUZ, REGINA LOZADA viuda de ABUCHAIBE, RAUL ABUCHAIBE y otra.

En razón a que en la actualidad no forman parte de la sumaria, en algún momento si estuvo la investigación como se manifiesta en folios números 55, 56 y 57 del proceso con radicado 285990 con sentencia de fecha 24 de abril de 2014 la Fiscalía General de la Nación y la Fiscalía no encontró irregularidad alguna en él, y por lo tanto no ordenó ninguna anotación en el mismo, por encontrarse de pleno Derecho las circunstancias de tradición que lo antecedían y la compraventas (sic) que el caso de marras se apreciaban en favor del último dueño el señor RAUL ABUCHAIBE GENECCO, dejándolo incólume en cada una de las anotaciones del folio[footnoteRef:5].

(Negrilla fuera de texto) [5: Ver folio 77 del Cuaderno del Tribunal.] Luego, el 15 de diciembre de 2017 el Inspector 2° de Policía de Tubará pone fin al proceso verbal abreviado en proceso de amparo al domicilio en favor del querellante Jorge Antonio Restrepo de la Cruz[footnoteRef:6] del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 040-158945, resolviendo: [6: Cfr. folios 83-89 del cuaderno del Tribunal, (En su ordinal segundo se indicó: Las partes pueden acudir a la justicia ordinaria para hacer valer su mejor derecho)] Conceder amparo al Domicilio y Entrega del Inmueble totalmente desocupado en favor del doctor JORGE ANTONIO RESTREPO DE LA CRUZ, y en contra del señor JUAN CARLOS GIRALDO GIRALDO, y personas indeterminadas sobre el predio denominado la Bahía antes el Rincón, Hoy Puerto Caimán, ubicado en Jurisdicción del Municipio de Tubara – Atlántico cuyas medidas y linderos por el NORTE 527.45 Mts Quebrados linda con la referencia 00-03-001-0937-000 por el SUR mide 514.87 Mts Quebrados linda con la referencia 00-03-001-0869-000 por el ESTE 340,15 Mts Quebrado y linda con antigua vía Puerto Colombia por el OESTE 282,18 Mts linda con zona de Bajamar y se identifica con la Matrícula Inmobiliaria Número 040-158945 que es la verdadera Matrícula y Referencia catastral 00-03-001-0440-000[footnoteRef:7] [7: Cfr. Folios 88-89 cuaderno del Tribunal.] Sin embargo, reiteró que dicha orden no ha sido materializada, por lo que, insiste la accionante, existe una vulneración al debido proceso.

Señaló que ante la falta de diligencia de la Inspección 2ª de Policía de Tubará, Jorge Antonio Restrepo de la Cruz se dirigió al predio “Puerto Caimán” donde se encontraba Danilso Reales Muriel (vigilante del invasor Juan Carlos Giraldo) quien le entregó el bien[footnoteRef:8]. [8: Ver folio 90 cuaderno Tribunal, se encuentra una cons] Expuso que, pese a lo anterior, es decir, lo decidido frente al amparo de domicilio presentado por Restrepo de la Cruz, el Inspector 2° de Policía de Tubará hizo la entrega de una parte del inmueble mal llamado “ALFA 3”, a Luis Enrique Tovar (hijo –aclara quien acciona-), predio del que se dice hace parte el terreno que se ha denominado “LA BAHÍA” y que cuenta con la misma matrícula inmobiliaria 040-158945, y del que de manera irregular se obtuvo un cambio en la referencia catastral.

Esgrimió que para que se llevara a cabo la entrega del inmueble “ALFA 3” a Luis Enrique Tovar (padre –aclara la actora-), este presentó acción de tutela ante el Tribunal de Barranquilla, quien ordenó en su fallo a la Fiscalía 43 Seccional de esa ciudad, dar respuesta a Luis Enrique Tovar Arrieta de la solicitud presentada el 30 de noviembre de 2017[footnoteRef:9]. [9: Cfr. Folio 159 cuaderno Tribunal.] Además, Luis Enrique Tovar (padre) solicitó ser parte en el proceso que adelanta la Fiscalía 43 Seccional de la misma ciudad, sobre la propiedad identificada con matrícula inmobiliaria 040-158945, y dice, quien acciona, que con pruebas falsas y artificios se busca “borrar todo rastro” del predio denominado “LA BAHÍA”.

Aclaró que la Fiscalía 43 Seccional, conociendo de autos el predio, y sabiendo que en varias ocasiones se dijo que el propietario era Raúl Abuchaibe Genecco (q.e.p.d.), lo entregó a Luis Enrique Tovar Arteta quien presentó ficha catastral, matrícula inmobiliaria y escritura pública manipuladas fraudulentamente, sin tener en cuenta, expresa la accionante, que ella es la propietaria por compraventa realizada y que Jorge Antonio Restrepo de la Cruz era tenedor material.

Indicó la actora, que la providencia mediante la cual se ordenó la entrega a Luis Tovar no es clara frente a quién es el propietario del inmueble, por lo que el Inspector 2° de Policía de Tubará “se lava las manos con la entrega”, la cual se hizo sin el lleno de los requisitos, entre los que está que ese tipo de órdenes han de dirigirse a la Alcaldía y no directamente al inspector.

Finalmente, refirió que es cabeza de hogar con una hija menor de edad y se encuentra en estado de gestación, agrega que su esposo es capitán mercante, pero se encuentra desempleado y su profesión como médica le ayuda en la manutención de su familia. Dentro de las pretensiones que fueron resumidas por el Tribunal A quo están: · Ratificar que el predio "La Esmeralda" de donde hace parte el predio "La Bahía" era propiedad de Raúl Abuchaibe. · Ratificar que el predio señalado es propiedad de los adjudicatarios de la sucesión del mencionado Raúl Abuchaibe, los señores Jorge Restrepo, Regina Lozada, Ibeth Abuchaibe y Raúl Abuchaibe hijo. · Declarar la legalidad de la compraventa que mediante la escritura pública 3376 de la Notaría Segunda de Barranquilla con fecha 19 de noviembre de 2015, los cuatro adjudicatarios señalados venden a la accionante el total de 64.120 metros cuadrados ubicados en el sector "La Bahía" y que es ésta última la propietaria del mismo. · Declarar que hubo vulneración al debido proceso en la diligencia de la entrega del inmueble efectuada en fecha 6 de abril de 2018, por desobediencia (sic) del Inspector Segundo de Policía de Tubará por no ser acompañado por perito del CTI, tal como lo ordenó el CTI (sic). · Que se ordene a la Fiscalía 43 Seccional de Barranquilla que revoque la orden comunicada mediante oficio 093 para reparar los daños causados. · Que se sancione o se abran investigaciones pertinentes con el fin de que los hechos no se repitan. · Que se ordene a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla que anule el folio de matrícula creado por el señor Luis Tovar, por las anotaciones falsas de la propiedad.

EL FALLO IMPUGNADO Expuso el Tribunal A quo que dada la pretensión de la actora, esto es, que se revoque la resolución mediante la cual la Fiscalía 43 Seccional de Barranquilla accedió a restablecer el derecho del señor Luis Tovar Arteta, frente a un predio en litigio, se debe analizar si existen otros mecanismos idóneos y distintos a la acción de tutela, para solicitar la protección de sus derechos, encontrando que existe un proceso en curso donde la accionante pese a que no fue admitida, como tercero con interés, al no demostrar la calidad de propietaria —que solicita vía tutela se reconozca—, puede reunir el material probatorio que acredite dicha calidad y solicitar el restablecimiento de sus derechos en un proceso de naturaleza civil, el cual sería el medio idóneo y adecuado para alegar la protección que acá solicita, sin embargo no lo ha hecho.

Advirtió entonces que, al no agotar los medios de defensa, la acción de tutela tiene un carácter residual por lo que no puede acudir a ella para que se reconozca como propietaria de un bien y que además se adopten medidas de índole escritural. En cuanto a la afectación al debido proceso explicó el Tribunal A quo que la accionante no determinó cual fue la actuación que lesionó esa garantía fundamental, pues solo se limitó a manifestar su desacuerdo con la negativa de la Fiscalía en constituirse como tercero sin acreditar su calidad de propietaria.

Señaló que, en caso de que la tutelante considere que existe una conducta delictiva en el actuar de los funcionarios contra los cuales dirige la acción de tutela, puede acudir a denunciar los hechos ante el ente competente. Frente a los demás derechos invocados, tales como, mínimo vital, vida, unidad familiar, no se demostró la existencia de una vulneración ni siquiera sumariamente.

Por todo lo anterior, el Tribunal declaró la improcedencia del amparo invocado. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por MARTHA DEL ROSARIO MONROY MOYANO, quien insiste en que no fue aceptada por la Fiscalía 43 Seccional como afectada y agrega que ni siquiera Jorge Restrepo de la Cruz —quien le vendió el inmueble— fue admitido. Además, señaló que condición económica es precaria, por lo que no entiende por qué debe “ser representada por un apoderado”.

Se opone a lo decidido por el Tribunal, pues considera que no se analizó de fondo el caso y se le impuso acudir a la jurisdicción civil cuando la justicia penal debe resolver el asunto. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por MARTHA DEL ROSARIO MONROY MOYANO, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. 2.

Para resolver el asunto que concita la atención de la Sala, es preciso recordar, en primer término, los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales[footnoteRef:10]. [10: «… en el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales.» C.C. T-343/12.] En ese sentido, se ha decantado de tiempo atrás que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional[footnoteRef:11] ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. [11: Fallos C-590/05 y T-332/06.] Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible» [footnoteRef:12]. [12: Ibídem.] Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.

Estos son: (i) defecto orgánico[footnoteRef:13]; (ii) defecto procedimental absoluto[footnoteRef:14]; (iii) defecto fáctico[footnoteRef:15]; (iv) defecto material o sustantivo[footnoteRef:16]; (v) error inducido[footnoteRef:17]; (vi) decisión sin motivación[footnoteRef:18]; (vii) desconocimiento del precedente[footnoteRef:19]; y (viii) violación directa de la Constitución. [13: “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”.] [14: “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”.] [15: “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.] [16: “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”.] [17: “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”.] [18: “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”.] [19: “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”.] Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando superado el filtro de verificación de los requisitos generales, se configure al menos uno de los defectos específicos antes mencionados. 3.

Análisis del caso concreto. Para el caso, se advierte incumplida la condición de subsidiariedad, por cuanto la demandante, pese a que solicitó ante la Fiscalía 43 Seccional fuera aceptada como tercero incidental no demostró la calidad de propietaria del inmueble objeto de restablecimiento dentro del incidente 285990 promovido por Luis Enrique Tovar Arteta —dentro de la investigación que se adelanta por los delitos de falsedad material en documento público, obtención de documento público falso, estafa, entre otros—.

Además, no explicó ni aportó prueba que demuestre su calidad de propietaria del bien objeto de litigio. En este punto, se debe traer a colación lo resuelto por la Fiscalía 43 Seccional de Barranquilla el 9 de marzo de 2018, dentro del trámite incidental promovido por Luis Enrique Tovar Arrieta en la investigación que se adelanta bajo el radicado 285990, donde resolvió: ORDENAR el RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, al señor: LUIS ENRIQUE TOVAR ARTETA (…)del predio de 16 hectáreas con 5.894 metros, denominado Cipacua o Bersabe, ubicado en el municipio de Tubara (Atlántico), cuyas medidas y linderos se encuentran descritos en la escritura pública No.631 de 3 de julio de 2016 de la Notaria Octava (8) de Barranquilla (Atlántico)

SEGUNDO: con el fin de materializar el Restablecimiento del Derecho, se ordena comisionar al Inspector General de Policía con jurisdicción en el Municipio de Tubará (Atlántico) para que en un término máximo de cinco (5) (…) se haga entrega real y material del predio al señor: LUIS ENRIQUE TOVAR ARTETA (…) advirtiéndole que la diligencia es única y exclusivamente para hacer la entrega ordenada por este Despacho, sin que en la misma procedan oposiciones o cualquier alegación de otra figura de carácter policivo u otra normatividad.

TERCERO: ORDENAR la CANCELACIÓN de la Escritura Pública No. 1087 de 08 – 06- 2012 de la Notaria Octava de Bogotá, y la escritura pública No. 1072 de abril de 19 de 2016 de la Notaría séptima de Cartagena (Bolívar), además de la ANULACIÓN de las anotaciones 15 y 16 del folio de matrícula inmobiliaria 040 -309707, y la ANULACIÓN Y CIERRE del folio de matrícula inmobiliaria No.040 – 496578, para lo cual se comunicará al respecto a las autoridades respectivas[footnoteRef:20]. [20: Cfr. Folios 252 a 254 cuaderno del Tribunal.] En cuanto a lo anterior, se observa que no se ven afectadas con la decisión ni el folio de matrícula inmobiliaria 040-554034 (que fue abierto con base en el 040-158945 ), ni la escritura pública 3.376 del 19 de noviembre de 2015 elevada en la Notaria 2° de Barranquilla, con las que de acuerdo a lo manifestado por quien acciona, adquirió el dominio del predio ubicado en “el municipio de Tubará, Departamento del Atlántico, ubicado en el antiguo sector denominado EL RINCÓN, Hoy PUERTO CAIMAN, en el lado Norte del camino en que se entra a la Playa Rincón en el sector de Puerto Caimán, ubicado al costadonorte de la carretera que de Cartagena conduce a Barranquilla[footnoteRef:21]” [21: Ver folio 28 del Cuaderno del Tribunal, tomado de la escritura pública 3.376 del 19 de noviembre de 2015.] Por otra parte, tampoco se avizora alguna inconsistencia en cuanto a los motivos por los cuales la Fiscalía 43 Seccional de Barranquilla ordenó el restablecimiento a Luis Enrique Tovar Arteta, del predio denominado Cipacua o Bersabé, ubicado en el municipio de Tubará (Atlántico), cuyos linderos se encuentran en la escritura pública 631 del 3 de julio de 2016 de la Notaria Octava de Barranquilla[footnoteRef:22], pues en decisión del 9 de marzo de 2018 concluyó: [22: Ver folios 218 a 254 del cuaderno del Tribunal. ] … con fundamento en la situación de hecho demostrada acerca de la ocurrencia plena de los hechos denunciados y de las conductas punibles ya indicadas, esto es, establecida su tipicidad, y teniendo en cuenta que el delito encarna unja (sic) injusta ventaja económica y determina correlativamente una disminución patrimonial para el ofendido, lo que impone un restablecimiento eficaz y oportuno del derecho conculcado, puesto que la verdad, la justicia y la reparación se erigen como bienes cardinales de toda sociedad…[footnoteRef:23] [23: Ver folio 251 cuaderno del Tribunal] De ahí, que sea pertinente recordar lo expuesto en providencia AP3905 de 22 de junio de 2016, Rad. 47998, en la que se hizo un análisis del desarrollo legal y jurisprudencial respecto de la armonización de los derechos de víctimas y procesados, ante la posibilidad legal de ordenar el restablecimiento del derecho por fuera de la sentencia condenatoria, y donde se dijo: … Los requisitos establecidos en estas normas [artículo 66 de la Ley 600 de 2000 y 61 del Decreto 2700 de 1991] para ordenar la cancelación de los registros obtenidos fraudulentamente pueden generar tensión entre los derechos de las víctimas al restablecimiento del derecho y el derecho del procesado a la presunción de inocencia (que sólo puede ser desvirtuada a través de una sentencia definitiva).

(…) Luego de referirse a los derechos de las víctimas en el ámbito del proceso penal, la Corte concluyó que la norma demandada es exequible, “en el entendimiento de que se trata de un procedimiento preventivo en materia penal”. En la parte motiva, la Corte Constitucional hizo énfasis en el carácter cautelar de las medidas reguladas en el citado artículo 66.

Dijo: Reitera la Corte Constitucional la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el sentido de exigir que para adoptar la resolución que se autoriza por el artículo demandado, debe proceder la oportunidad de la controversia por parte del mismo sindicado y de los terceros incidentales de buena fe (…) el término cancelación debe entenderse en todo caso como una medida que puede pronunciarse por el funcionario judicial en el desarrollo del proceso y que sólo es irrevocable cuando se resuelva sobre la responsabilidad del sindicado, por virtud de una sentencia que haga tránsito a cosa juzgada.

En este sentido el derecho de propiedad adquirido con justo título y conforme a las leyes civiles no se afecta con esta decisión que, se advierte, tiene el carácter preventivo o cautelar, precisamente en defensa del orden jurídico[footnoteRef:24]. [24: Negrillas fuera del texto original.] (…) El asunto se resolvió en la sentencia C-775 de 2003.

La Corte, luego de hacer un prolijo recorrido por las normas internacionales orientadas a la protección de la víctima, centró su atención en el “fundamento constitucional de las medidas preventivas y cautelares en el proceso penal”, así como en la relación que existe entre el derecho a la presunción de inocencia y las “medidas preventivas y cautelares”.

Finalmente, concluyó que la norma demandada es ajustada a la Constitución Política, entre otras cosas porque [l]a adopción de ese tipo de medidas no implica desde ningún punto de vista la determinación prematura de la responsabilidad penal de la persona, como ya se dijo, siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación; siendo por ende tales medidas plenamente compatibles con el principio de la presunción de inocencia, el cual sólo se puede desvirtuar con la sentencia definitiva dictada por el juez competente una vez cuente con los elementos de juicios necesarios y pertinentes para arribar a esa conclusión. Posteriormente, la misma Corporación, en sentencia T-516 de 2006, en el ámbito de la Ley 600 de 2000, reiteró el carácter cautelar de la figura regulada en el artículo 66 del ordenamiento en mención, atinente a la cancelación de registros obtenidos fraudulentamente, bajo los mismos parámetros establecidos en la sentencia C-425 de 1993.

Dijo: La cancelación de los registros debe entenderse en todo caso apenas como una medida que puede pronunciarse por el funcionario judicial en desarrollo del proceso y que sólo es irrevocable cuando se resuelva la responsabilidad penal del sindicado, por virtud de una sentencia que haga tránsito a cosa juzgada. (…) La Sala (…) ordenará a la señora Juez (…), que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente decisión, inicie las gestiones pertinentes para adelantar el incidente de cancelación de títulos y registros obtenidos fraudulentamente, con la advertencia, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, de que se trata de una medida de carácter provisional, mientras se resuelve sobre la responsabilidad penal del procesado[footnoteRef:25].

(Negrillas fuera de texto) [25: Negrillas fuera del texto original] De conformidad con lo anterior, es dable al Fiscal tomar este tipo de decisiones dentro de la investigación que adelanta con radicación 285990, siempre y cuando permita a los terceros de buena fe acudir al trámite; por lo que en razón a que la accionante no demostró su calidad no puede concluirse que existe una vulneración a su derecho, máxime cuando las decisiones no afectan los actos jurídicos que indica fueron realizados por ella y los sucesores de Raúl Abuchaibe (q.e.p.d.).

Además, tampoco probó MARTHA DEL ROSARIO MONROY MOYANO que hubiese acudido a alguna de las instancias civiles o penales para hacer valer el derecho que, según afirma, pero no demuestra, le está siendo vulnerado. Máxime cuando en el proceso verbal abreviado en trámite de amparo al domicilio promovido por Jorge Antonio Restrepo de la Cruz, según indicó le fue favorable, se señaló: “Las partes pueden acudir a la justicia ordinaria para hacer valer su mejor derecho ”, esto frente al inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 040-158945.

Sobre el particular, en la decisión CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 42737, esta Corporación señaló[footnoteRef:26]: [26: Criterio reiterado en la decisión CSJAP839 del 28 Feb. 2018, rad. 50837.] […] demostrada la tipicidad objetiva de la conducta punible que da origen a la expedición de los títulos espurios y que a su vez posibilita la fraudulenta inscripción en el registro, el derecho del tercero a que se mantenga su titularidad sobre determinado bien, desaparece y, por ende, pierde cualquier relevancia frente al que le asiste a la víctima del injusto de que cesen los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, esto es, a como se encontraban antes de cometerse aquél. Por ello, concurra o no al proceso penal el tercero de buena fe, si la Fiscalía acredita la falsedad del título que sirvió de fundamento al registro de negocios jurídicos posteriores al delito, procede la cancelación de uno y otro, subsistiendo en el tercero adquirente la posibilidad de acudir a la justicia civil a fin de obtener el resarcimiento de los perjuicios e indemnizaciones a que haya lugar por parte de quien le enajenó el bien, o, si es su deseo, intervenir en el incidente de reparación integral con el exclusivo fin de que el penalmente responsable le repare el daño causado con la conducta punible.

(Negrilla fuera de texto). Es preciso recordar lo manifestado por la Fiscalía 43 Seccional en su respuesta frente al hecho de que MARTHA DEL ROSARIO MONROY MOYANO no acreditó su calidad de propietaria y poseedora, y en la que dijo: “si ella aporta la documentación respectiva que la acredite como propietaria, o poseedora del bien en litigio el despacho considerara (sic) la opción de admitirla o no como tercero” esto fue también señalado en la Resolución del 28 de marzo de 2018 donde se expuso: Respecto a esta última ciudadana, dentro de la documentación que aporto (sic) no se encuentra título alguno que acredite propiedad sobre parte del bien que se restituyo, y que reclama como suyo, además de que no ha elevado petición formal para que se le admita como tal y su petición se circunscribe fundamentalmente a pedir que le oficie al Inspector Segundo de Policía de Tubara (Atlántico) para que se corrija le (sic) restitución el bien inmueble, decisión adoptada por este despacho la cual se encuentra ejecutoriada, por lo que dicha petición es improcedente, en este preciso estadio procesal[footnoteRef:27] [27: Ver folio 258 cuaderno del Tribunal.] Ahora, en lo que respecta a la necesidad de comparecer al proceso representada por un abogado, se le informa que de conformidad con el artículo 83 del Código General del Proceso, “Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado legalmente autorizado, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa”, esto en atención al derecho de postulación. En caso de no contar con los recursos económicos para contratar a un abogado de confianza puede acudir a la Defensoría Pública en donde se le asignará uno de oficio, o solicitar amparo de pobreza.

Entonces, se concluye que la accionante no ha aportado prueba alguna que demuestre que sea titular del derecho de dominio sobre el bien inmueble que está en litigio y por esa razón, la única solución posible, es que acuda ante las autoridades competentes con los elementos que acrediten el derecho que alega vía tutela. Ha de recordarse que el derecho a la propiedad privada (uso, goce y usufructo), de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, solo adquiere el carácter de fundamental cuando se encuentra estrechamente ligado con la dignidad humana, por lo que en sentencia T 454 de 2012 dijo: En otras palabras, la propiedad privada es un derecho fundamental cuando la afectación de ese núcleo mínimo de protección del goce y el uso de los bienes implique un menoscabo de ese atributo inherente a la persona en tanto ser racional, independientemente de cualquier consideración de naturaleza o de alcance positivo.

En las demás ocasiones, la propiedad no es un derecho fundamental y si ello no es así, mucho menos puede ser exigible mediante la acción de tutela. (negrilla fuera de texto) Sobre este punto, ya desde sus primeras providencias había dicho la Corte: "La posibilidad de considerar el derecho a la propiedad como derecho fundamental depende de las circunstancias específicas de su ejercicio.

De aquí se concluye que tal carácter no puede ser definido en abstracto, sino en cada caso concreto. Sólo en el evento en que ocurra una violación del derecho a la propiedad que conlleve para su titular un desconocimiento evidente de los principios y valores constitucionales que consagran el derecho a la vida a la dignidad y a la igualdad, la propiedad adquiere naturaleza de derecho fundamental y, en consecuencia, procede la acción de tutela "[footnoteRef:28]. [28: Sentencia T-506/92.

M.P. Ciro Angarita Barón.] En esas condiciones, como no advierte la Corte ninguna lesión de las garantías de la actora, tampoco acreditó ser la propietaria o poseedora del bien objeto de litigio, y se observa que la actuación objeto de reclamo constitucional se ajustó a la normatividad aplicable a cada uno de tales eventos, se impone confirmar la decisión recurrida en su integridad.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 24