Radicación No. 94292 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP15755-2017 Radicación n.° 94292 Acta n.° 324 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). V I S T O S Decide la Sala en primera instancia, la tutela que promueve a través de apoderada el ciudadano JOSÉ JOAQUÍN CAICEDO CANGA, contra la Fiscalía Veintidós Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en procura de protección para los derechos fundamentales cuya vulneración atribuye a dicha autoridad judicial.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la demanda de tutela, sus anexos y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes antecedentes: Mediante Resolución No. 1301 del 19 de octubre de 1994, la Empresa Puertos de Colombia, Terminal Marítimo y Fluvial de Buenaventura reconoció la pensión vitalicia proporcional especial de jubilación a favor del señor JOSÉ JOAQUÍN CAICEDO CANGA, en cuantía inicial de $ 469.667, a partir del 1º de agosto de 1992.

Posteriormente, el entonces Director General del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ, mediante Resolución No. 0762 del 4 de junio de 1997, reajustó la mesada pensional mesada a partir del 1º de enero de 1997 en la suma de $ 1.437.452, ordenando además el pago de las diferencias pensionales por un valor de $ 4.947.346.

Sin embargo, a través de Resolución No. RDP 011458 del 24 de marzo de 2015 la Subdirección de Determinación de Derechos Pensionales - Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), atendiendo la orden expedida por la Fiscalía Primera de Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, confirmada por la Fiscalía Veintidós Delegada ante el Tribunal de Bogotá, y a través de la cual se acusó a MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ, por el delito de peculado por apropiación, suspendió los efectos jurídicos y económicos de la Resolución No. 762 del 4 junio de 1997, en lo que concierne al pensionado JOAQUÍN CAICEDO CANGA.

Ahora, el ciudadano JOSÉ JOAQUÍN CAICEDO CANGA promueve mediante apoderada acción de tutela con el fin de obtener protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana e igualdad que estima conculcados por la Fiscalía Veintidós Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, por razón de la determinación referida. Advierte, que las determinaciones de las accionadas son arbitrarias e ilegales, toda vez que se dispuso la disminución pensional de un grueso número de pensionados de la liquidada empresa Puertos de Colombia, sin tener en cuenta que se trata de una prestación económica amparada por el derecho a la seguridad social, habiendo sido obtenida de forma legítima a través de un acto administrativo de carácter particular y concreto que goza de la presunción de legalidad, por lo que solo puede ser revocado cuando medie el expreso consentimiento del administrado.

Igualmente, aduce que las decisiones administrativas que han afectado el monto de la mesada pensional del señor CAICEDO CANGA, no le fueron notificas a pesar de conocer su dirección de residencia, lo que no ha permitido ejercer el derecho de contradicción. En tal sentido, afirma que su representado se encuentra ante la inminente e injusta disminución de la mesada pensional ocasionada por la orden de la fiscalía, en un proceso penal en el que no es partícipe, pues ninguna relación tiene con las situaciones jurídicas que involucran al ciudadano MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ en las conductas ilícitas que se le imputan, resultando entonces afectado sin tener la oportunidad de oponerse.

Por lo demás, indica que esos actos administrativos solo podían ser suspendidos o anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que su legalidad se presume hasta tanto el juez natural no declare lo contrario. Conforme lo anterior, solicita se le dé plena aplicación a la Resolución 762 del 4 de junio de 1997, la cual goza de presunción de legalidad, mientras la justicia contencioso administrativa no disponga lo contrario.

Asimismo, peticiona que “ se le pague a mi poderdante los recursos dejados de girar desde noviembre del 2015 hasta la fecha, con ocasión a una medida ordenada por la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá la cual no se ha notificado a mi poderdante a la fecha. Por lo tanto no permite a mi prohijado conocer de fondo la problemática para así poder defenderse y hasta tanto esta no sea notificada jurídicamente en aras a preservar el debido proceso, se debe pagar todos los períodos…”.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a la autoridad judicial accionada, para que ejerciera el derecho de contradicción. En la misma decisión, se dispuso la vinculación de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), de la Fiscalía Primera de Estructura de apoyo para Foncolpuertos – Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública y al Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá. El Juez Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá refiere estar adelantando la etapa de juicio contra MANUEL HERIBERTO ZABALETA, la cual no ha culminado, por lo que aún no se ha proferido decisión que ponga fin a la instancia. Y si bien, el accionante elevó solicitud de información relacionada con los hechos objeto de examen, no se ha hecho parte dentro del proceso penal.

De otra parte, advierte que en este caso no se observa el cumplimiento de las exigencias jurisprudenciales relativas a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, en particular la inmediatez, toda vez que desde que nació a la vida jurídica el acto del que se desprende el supuesto atropello de los derechos fundamentales hasta la presentación de la demanda de tutela, ha pasado un tiempo que no se compadece con la razonabilidad y proporcionalidad, a lo cual se suma que el accionante acude al amparo sin agotar los mecanismos de defensa que puede impetrar al interior del proceso penal.

Por último, advierte que han existido alto número de acciones de tutela promovidas por hechos idénticos a los aquí escrutados, las cuales han sido conocidas por la Sala de Casación Penal, citando como ejemplo los radicados Nos. 82751, 82473, 82514, 82088, 81775, 2015-01639, 2015-01514 y 2015-01453, entre otros, con fallos adversos a las pretensiones de los actores, debidamente confirmados en segundo grado por la Sala competente, de suerte que al haber claridad sobre el norte en que ha de decidirse en presente caso, sugiere respetuosamente tener en cuenta dichos lineamientos con miras a evitar posibles decisiones alejadas de los derroteros ya fijados.

La Fiscalía Veintidós Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá acude al trámite, refiriendo que mediante decisión del 7 de noviembre de 2012, la entonces funcionaria titular de ese despacho, confirmó la resolución de acusación proferida contra MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ, por el delito de peculado por apropiación y en la que se ordenó, entre otras, suspender el acto administrativo que reconoció el reajuste pensional al accionante.

Señala igualmente, que el expediente se encuentra actualmente en el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, adelantándose la respectiva etapa de juzgamiento. El Subdirector Jurídico Pensional de la Unidad Administrativa Especial Gestión Pensionales y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), luego de referirse a los antecedentes procesales y naturaleza jurídica de la entidad, afirma no haber vulnerado derecho fundamental alguno del actor, habida cuenta que la Resolución No. RDP 011458 del 24 de marzo de 2015 se profirió en cumplimiento de una decisión judicial en firme, esto es, acorde con lo normado en el artículo 454 del Código Penal y los artículos 34 y 35, numeral 1º de la Ley 734 de 2002, amén de contar el accionante con otro medio de defensa para la discusión y decisión de sus pretensiones, esto es, a través de la acción contenciosa administrativa o el proceso ordinario, para determinar con certeza si le asiste o no, el derecho reclamado, el cual por tratarse de una prestación meramente económica, no es susceptible de reconocimiento vía tutela.

Agrega que el demandante no demostró un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo transitorio, toda vez que de ninguna manera confluyen los elementos establecidos por la Corte Constitucional para desplazar el mecanismo ordinario de defensa. Por lo demás, precisa que con la interposición de la presente acción, no solo se pretende evadir de manera injustificada, los procedimientos que el ordenamiento jurídico contempla para dirimir las controversias resultantes de los actos proferidos por la Administración, sino que en sede del amparo excepcional, se disponga desatender la orden emitida por la Fiscalía General de la Nación. III.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse en primera instancia sobre la demanda de tutela formulada a través de apoderada judicial por el ciudadano JOSÉ JOAQUÍN CAICEDO CANGA, en tanto se dirige contra la Fiscalía Veintidós Delegada ante Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o cuando existiendo la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Según viene de precisarse, la acción de tutela formulada mediante apoderada por JOSÉ JOAQUÍN CAICEDO CANGA se dirige, en esencia, a que el juez constitucional declare la nulidad parcial de la decisión proferida por la Fiscalía Veintidós Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en virtud de la cual resolvió en fecha 07 de noviembre de 2012, confirmar la resolución de acusación que fuere proferida por la Fiscalía Primera de la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos el 20 de diciembre de 2011, en cuanto a la orden de suspender los efectos jurídicos y económicos de la Resolución No. 0762 del 4 de junio de 1997, a través de la cual se reajustó su mesada pensional.

La acción de tutela, se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la actuación u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero este mecanismo de raigambre constitucional no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata, entonces, de un instrumento preferente y sumario para el amparo inmediato de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la actuación u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Resulta evidente, en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente, cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Luego, es esa la razón por la que así se prevé en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” De manera que tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso bajo examen, el proceso de carácter penal en cuyo desarrollo advierte el actor se gestó la vulneración de sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en desarrollo, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo solicitado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.

Significa lo anterior, divergente a lo anotado por el accionante, que los cuestionamientos que guarda frente a la resolución de acusación de fecha 20 de diciembre de 2011, en la que, entre otras determinaciones, se ordenó la suspensión del acto administrativo mediante el cual se reconoció y ordenó el pago del reajuste pensional, pueden ser propuestos en las oportunidades contempladas al interior del proceso penal que se adelanta contra MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ, constituyéndose como tercero incidental en los términos establecidos en el artículo 138 de la Ley 600 de 2000.

Además, contra la decisión que en últimas tome la autoridad judicial competente, puede interponer los recursos o las acciones que considere pertinentes -reposición y apelación-, medios de defensa judiciales que tornan inviable el recurso de amparo propuesto. Así, entonces, la presencia de un proceso en curso, lleva aparejada la posibilidad de agotar, en su desarrollo, los medios defensivos que la normatividad procesal contempla, requisito sin el cual la acción de tutela contra decisiones que en su trámite se produzcan resulta francamente improcedente, como insistentemente lo ha defendido esta Sala, al punto que como opción extrema, ha dispuesto la posibilidad que por motivos como los que se exponen en la demanda de tutela, se pueda acudir ante la Corte Suprema de Justicia por vía de casación, dado el carácter de control constitucional que tiene este recurso.

Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia con argumentos razonables[footnoteRef:1], sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de sus decisiones o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación. [1: Ver CSJ STP, 4 Dic. 2013, Rad. 70.712] La existencia de medios de defensa judiciales al alcance del demandante, para obtener el restablecimiento de los derechos que estima conculcados, torna improcedente la solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, máxime cuando no acreditó encontrarse frente a una evidente situación de perjuicio irremediable, por cuanto si bien el tutelante es un adulto mayor, no se estableció con certeza el menoscabo de las condiciones de vida digna y que la mesada pensional que actualmente percibe no le alcance para cubrir sus necesidades básicas y de su grupo familiar, afectación que debe ser demostrada al interior del trámite constitucional, en tanto, la sola enunciación de la afectación personal, familiar y económica que hace el accionante no resulta demostrativa de aquel daño grave e inminente que demande la intervención inmediata del juez constitucional, razón suficiente para concluir en la improcedencia del amparo como mecanismo transitorio.

De acuerdo con lo expuesto, evidente se advierte la improcedencia de la tutela en este asunto, por falta de procedibilidad formal, ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y la no demostración de un perjuicio de naturaleza irremediable, por lo que un pronunciamiento por parte del juez constitucional no sería otra cosa que una indebida intromisión en la órbita del juez competente que la ley no autoriza.

Por lo demás, tampoco se advierte que por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) se haya incurrido en la vulneración del debido proceso del actor, a partir de la alegada falta de notificación del acto administrativo que comportó la merma de su pensión, pues las diligencias informan que conforme a lo dispuesto en los artículos 454 del Código Penal, 34 y 35 de la Ley 734 de 2002, a través de la Resolución No. RDP 011458 del 24 de marzo de 2015 procedió a dar cumplimiento a la orden de restablecimiento del derecho impartida por la Fiscalía General de la Nación en el proceso penal que cursa contra MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ por el presunto delito de peculado por apropiación. Acto administrativo que le fue comunicado a las partes interesadas, y en el que se advirtió que contra el mismo “ no procede recurso alguno”.

En tal sentido, la Administración cumplió con lo que le corresponde en cuanto a comunicar una decisión de tal naturaleza, la cual, valga decir, por tratarse de un acto administrativo de ejecución no puede ser controvertida en sede administrativa o jurisdiccional, conforme así lo estableció la Sección Segunda del Consejo de Estado (Sentencia del 7 de abril de 2011, Rad. 2010-00152-01).

Corolario de lo anterior, resulta nítida la falta de viabilidad de la petición que al amparo de la acción de tutela, ha elevado mediante apoderada el ciudadano JOSÉ JOAQUÍN CAICEDO CANGA. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- NEGAR las pretensiones de la demanda de tutela promovida mediante apoderada por el ciudadano JOSÉ JOAQUÍN CAICEDO CANGA, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9 2