República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación: 76.629 EDUARDO ARELLANO GONZÁLEZ. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP15755-2014 Radicación N° 76.629 (Aprobado Acta N° 389) Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Se decide la impugnación formulada por Eduardo Arellano González, frente a la decisión proferida el 25 de agosto de 2014, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, a través de la cual negó la tutela interpuesta contra los Ministerios de Comercio y Medio Ambiente, el Consorcio Vía al Mar, la Agencia Nacional de Infraestructura, la Alcaldía Distrital de Cartagena y el Concejo Distrital de esa ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a un ambiente sano, a la recreación, a la locomoción, entre otros.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal en los siguientes términos: (…) Relata el accionante, que se adelanta en la zona norte de la ciudad, un proyecto vial, consistente en la construcción de un túnel que comunique la zona de Bocana, con la avenida Santander, denominado Anillo Vial Túnel de Crespo; con el cual, se pretendía evitar el tránsito de los vehículos por las calles del Barrio Crespo de ésta ciudad.

Dicho proyecto, también contempla la construcción de un puesto que una el tramo final del túnel con la avenida mencionada. Advierte además, que la obra del puente inició el pasado 09 de mayo de los corrientes, requiriendo éste la construcción de rampas de acceso y salida del puente, las cuales hasta el momento cuentan con una altura de 2 Mts; no obstante, se espera que al terminar, siguiendo el diseño actual, las mismas superarán los 4 metros de altura.

Asegura a continuación el demandante, que éstas estructuras, están siendo construidas sobre espacio público, las cuales hacen parte de los límites de identificación de zonas de playa; limites definidos (según Decreto Ley 1466 del 16 de agosto de 2013), por el COMITÉ LOCAL PARA LA ORGANIZACIÓN DE PLAYAS, conformando a su vez, por el MINISTERIO DE COMERCIO, la DIMAR, y la ALCADÍA DISTRITAL DE CARTAGENA; espacio, que por décadas ha sido utilizado por la comunidad para sus actividades de recreación y esparcimiento.

Aduce finalmente el sr. ARELLANO GONZALEZ, que el diseño actual del puente, se ha visto convertido en barreras físicas, tanto para el acceso a la playa del sector, como para la apreciación del paisaje natural marino; conllevando a su vez, la afectación negativa de las actividades económicas desarrolladas por la comunidad en la zona. Bajo ese entendido, solicitó suspender inmediatamente la construcción de proyecto y cambiar el diseño del mismo.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó el amparo, al advertir que los intereses colectivos por los cuales aboga el actor, no son perseguibles mediante la tutela, sino por otros mecanismos de protección que ha previsto el legislador come es la acción popular, toda vez que lo pretendido es que se elimine un perjuicio, o que se prevenga uno futuro con la presunta ocupación del espacio público y su modificación definitiva.

LA IMPUGNACIÓN A cargo de Eduardo Arellano González, quien insistió en los mismos argumentos expuestos en el libelo e indicó que la Corte Constitucional ha avalado la interposición de la acción de tutela cuando se busca la protección de derechos colectivos, como sucede en el presente caso. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si las autoridades demandadas vulneraron algún derecho fundamental en relación a la construcción del proyecto Anillo Vial Túnel de Crespo en la ciudad de Cartagena.

CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo recurrido por las siguientes razones: 1. La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que, previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive de la acción de tutela, es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad, entre ellos, el asociado a la aplicación del principio de subsidiaridad, el cual implica que tan solo resulta procedente instaurarla cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, a no ser que se esté ante un perjuicio irremediable.

No fue prevista para sustituir a los jueces naturales ni como mecanismo supletorio o alternativo. 2. En el asunto que se examina, el actor pretende que el juez constitucional suspenda la construcción de un proyecto público en la ciudad de Cartagena por atentar contra derechos colectivos de la comunidad que vive alrededor del mismo, empero, Eduardo Arellano González cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

En efecto, la tutela no es el escenario propicio para cuestionar la protección de derechos colectivos presuntamente vulnerados por autoridades públicas. La jurisdicción contencioso administrativa es la llamada a resolver esta clase de litigios, pues cuenta con la posibilidad de adelantar un amplio debate probatorio en torno a los reproches aquí formulados, promoviendo la respectiva demanda para la protección de los derecho e intereses colectivos, prevista en el artículo 144 del Nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011): Artículo 144.

Protección de los derechos e intereses colectivos. Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato,  sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.

Expresión subrayada declarada Exequible por los cargos analizados, mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-644 de 2011 Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado.

Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda.

La reseña normativa, también descarta que la protección reclamada se utilice como mecanismo transitorio, pues en el trámite de la acción contenciosa referida está prevista la posibilidad de solicitar medidas transitorias de protección, lo que desvirtúa, en consecuencia, la configuración de un perjuicio irremediable. Basten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández Magistrado Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 2