Tutela de 2ª instancia nº 101492 Jhonatan Kapriany Vizcaíno Enríquez LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP15744-2018 Radicación n° 101492 Acta 395. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). I. ASUNTO Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante JHONATAN KAPRIANY VIZCAÍNO ENRÍQUEZ, frente al fallo proferido el 17 de septiembre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, quien negó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa técnica y libertad, presuntamente vulnerados por el Juzgado Trece Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, en una causa tramitada bajo la égida de la Ley 906 de 2004.
II.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo y las pretensiones del demandante, fueron reseñados por el A quo constitucional de la forma como sigue: De la demanda y sus anexos se advierte que en contra de Jonathan Kapriany Vizcaíno, la Fiscalía 172 Seccional adscrita a la Unidad de Fe Pública y Patrimonio Económico adelantó un proceso penal por los delitos de captación masiva e ilegal de dineros, concierto para delinquir y estafa agravada.
El 11 de mayo de 2016 el Juzgado 13 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, declaró penalmente responsable al accionante de los delitos mencionados y lo condenó a 154 meses de prisión. Decisión contra la cual no se interpuso recurso alguno. En la actuación ante la imposibilidad de ubicación fue declarado persona ausente y el 18 de abril de 2017, Vizcaíno Enríquez fue capturado para el cumplimiento de la sanción. La apoderada aduce respecto de la investigación penal y la sentencia condenatoria, que se emitió una providencia en contra de su representado, con fundamento en una norma que no se encontraba vigente para la época de los hechos.
Explica que el delito que se endilgó a Vizcaíno Enríquez, fue el establecido en el artículo 316 A (sic)[footnoteRef:1] del CP, vigente desde el 2009 y los hechos objeto de reproche penal datan hasta el 2008, pues se prueba con la estipulación Nº 8, que la Superintendencia de Sociedades intervino la persona jurídica bajo la cual actuaba Vizcaíno Enríquez, el 27 de noviembre de ese año, luego, posterior a ello no hubo más actividad de recaudo de dineros. [1: Aun cuando el interesado cita el artículo 316A del Código Penal, lo cierto es que el precepto aplicable es el 316 ibídem, en atención a que fue condenado por el delito de captación masiva y habitual de dinero, y no por el ilícito de negativa de reintegro.] Como sustento de su afirmación relaciona la sentencia de radicado 40972 de 2014 proferida por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en la que “se estudiaba la comisión de la conducta punible de no reintegro del artículo 316 A” en la que la alta corporación absolvió y señaló que “para el Tribunal la conducta imputada al procesado y aceptada por él es absolutamente atípica por ausencia de norma incriminadora para la época de los hechos”.
En ese orden refiere que se vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad a su patrocinado, dado que nadie advirtió tal irregularidad máxime que éste nunca supo de la existencia de la investigación penal en su contra. Como consecuencia del amparo deprecado pide que absuelva a Vizcaíno Enríquez de los delitos objeto de acusación, y de manera subsidiaria, la redosificación de la pena con la aplicación del artículo 316 del CP con el aumento de la Ley 890 de 2004 o la nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria debido a que las estipulaciones pactadas derivan en violación de garantías fundamentales como es la autoincriminación, dado que con ellas “se da cuenta del dolo que existió de parte de los indiciados sobre todo en la estipulación Nº 24 en la cual se probaba el engaño que se estaba ejerciendo a las personas”.
III. DEL FALLO RECURRIDO 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la providencia referenciada, negó el amparo invocado, por cuanto el interesado no satisfizo el presupuesto de la subsidiariedad, habida cuenta que dejó de interponer recurso de apelación contra la determinación que supuestamente lesionó sus intereses, siendo esa herramienta el instrumento adecuado para alegar la vulneración de sus derechos fundamentales. 2.
Además, el A quo constitucional explicó que el accionante no cumplió el requisito de procedibilidad de la inmediatez, debido a que «por la sentencia que aquí cuestiona, fue capturado el 18 de abril de 2017» y la petición de amparo fue elevada el 3 de septiembre de 2018, es decir, luego de transcurrido más de un año, término que consideró irrazonable para acudir a esta vía, «máxime cuando ninguna explicación fue argüida por el susodicho para justificar el descuido, la desidia o la simple inercia en el oportuno ejercicio, tanto de los medios ordinarios de la defensa judicial, como el de protección constitucional».
IV. DE LA IMPUGNACIÓN 1. Fue presentada por el demandante, quien adujo que no satisfizo el presupuesto de la subsidiariedad, dado que no pudo ejercer la defensa material, a pesar de estar representado por un abogado de oficio. 2. Añadió que la acción de tutela fue promovida 17 meses después de su captura, porque «sólo hasta el mes de noviembre [de 2017] tuve abogado» y él «inicialmente, realizó fue una solicitud de dosificación de la pena, misma que fue negada solo hasta el mes de marzo del presente año».
V. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto refuta la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. 2.
De entrada, se advierte que la providencia recurrida será confirmada, dado que el interesado no satisfizo los principios de inmediatez y subsidiariedad que gobiernan la demanda de amparo (artículo 86 Superior). 3. El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el Juzgado Trece Penal del Circuito de esta ciudad, al emitir fallo condenatorio el 11 de mayo de 2016, contra JHONATAN KAPRIANY VIZCAÍNO ENRÍQUEZ, lesionó sus garantías fundamentales al debido proceso, defensa material y libertad, en atención a que, presuntamente, la disposición jurídica en la que está cimentada tal providencia (artículo 1º de la Ley 1357 de 2009, que modificó el precepto 316 de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:2]), no se encontraba vigente para la época de los hechos imputados al implicado. [2:
ARTICULO 316. CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL DE DINEROS. Artículo modificado por el artículo 1º de la Ley 1357 de 2009. El que desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, colabore, o realice cualquier otro acto para captar dinero del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de ciento veinte (120) a doscientos cuarenta (240) meses y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si para dichos fines el agente hace uso de los medios de comunicación social u otros de divulgación colectiva, la pena se aumentará hasta en una cuarta parte.] 4. La Corte Constitucional, en pronunciamiento CC SU-961-1999, concluyó que la inactividad del accionante para interponer la demanda de amparo durante un término prudencial, debe conducir a que no se conceda.
En el evento en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el pilar establecido en la decisión CC C-543-1992, según la cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio. 5. Así las cosas, resulta evidente que la presente solicitud de amparo, conforme lo sostuvo el Tribunal Superior de Bogotá, no satisface el principio de inmediatez, el cual constituye un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, de tal suerte que la misma tuvo que haber sido presentada dentro de un plazo razonable, oportuno y justo.
Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica. 6. A partir de las precedentes acotaciones al presupuesto de la inmediatez, la Sala observa que esta demanda de tutela fue interpuesta el 3 de septiembre de 2018 [footnoteRef:3] y la sentencia que afectó los intereses del implicado fue emitida el 11 de mayo de 2016.
No obstante, tuvo conocimiento de ella el 18 de abril de 2017, cuando fue capturado, pues, recuérdese que durante el curso del proceso reprochado, fue declarado persona ausente, ante la imposibilidad de ubicarlo. [3: Ver folio 1 del Tribunal a quo.] 7. Por ese motivo, debe señalársele al accionante que no se encuentra justificación alguna que lo habilite a demandar en esta sede constitucional después de haber tenido conocimiento de ese fallo hace aproximadamente 17 meses, por cuanto no puede perderse de vista que presuntamente se está ante una afectación de derechos fundamentales, debiendo ser oportuna su reclamación. 8.
En cuanto a las justificaciones empleadas en el libelo introductorio e impugnación, sostiene la Sala que no son de recibo, porque el estar privado de la libertad no es excusa válida para desatender asuntos de carácter procesal, máxime cuando en los centros de reclusión se encuentran habilitadas oficinas jurídicas, las cuales cuentan con funciones de asesoría a los internos, realización de memoriales y envío de los mismos a las agencias judiciales correspondientes. 9.
Por otra parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en indicar que, en virtud del principio de subsidiariedad de esta acción constitucional, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a dicho instituto (CSJ STP4830-2018, 12 abr. 2018, radicado 97567). 10.
Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia constitucional que, si existiendo el medio judicial de defensa, el implicado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho fundamental (CC T-480-2011). 11. En ese orden de ideas, sostiene la Corporación que no es posible conceder el amparo solicitado por JHONATAN KAPRIANY VIZCAÍNO ENRÍQUEZ, puesto que incumplió la condición de procedibilidad de la petición de tutela: emplear el mecanismo de apelación y, eventualmente, de la casación, si hubiere mérito para ello, en aras de salvaguardar sus intereses, contra la referida decisión. 12.
En efecto, sin justificación válida, el accionante dejó de activar los aludidos medios de defensa que tenía a su alcance, con el objeto de refutar la determinación atacada y obtener, por esa vía, el estudio de fondo de su caso, pues, de acuerdo con el informe rendido por el fiscal vinculado a este trámite, el implicado tenía conocimiento del asunto reprochado, por cuanto «sus amigos y familiares fueron destinatarios de procesos y sentencias por los mismos hechos y conducta ejecutada» por VIZCAÍNO ENRÍQUEZ.
Sin embargo, decidió «no acudir a él», con lo cual despreció la oportunidad de ejercer su defensa material. 13. Por intermedio de dichos instrumentos, que se ofrecen adecuados, pudo el memorialista propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para lograr su anhelada pretensión (CSJ STP4830-2018, 12 abr. 2018, radicado 97567). 14.
Así las cosas, el ciudadano JHONATAN KAPRIANY VIZCAÍNO ENRÍQUEZ no puede valerse de su comportamiento procesal, para acudir de manera directa a esta herramienta, desconociendo las vías legales idóneas para ello, máxime cuando feneció el término para la interposición de los señalados instrumentos de defensa, pues, la providencia cuestionada, según el informe rendido por el fallador accionado, ha cobrado firmeza, al punto que se halla ante el correspondiente juez de ejecución de penas. 15.
Ahora bien, la Corporación deja en claro que el argumento empleado por VIZCAÍNO ENRÍQUEZ, a efectos de cuestionar la aludida sentencia condenatoria -supuesta inactividad de recaudo de dinero desde el 27 de noviembre de 2008, fecha en la que la Superintendencia de Sociedades intervino la persona jurídica bajo la cual ejecutaba las conductas punibles atribuidas en su contra-, consiste en una queja sobre la valoración de las pruebas practicadas en el referida causa, lo cual escapa de la órbita funcional de la demanda de amparo, en atención a que el juez constitucional no puede fungir como una nueva instancia procesal, pues ello debió alegarse en las oportunidades señaladas precedentemente. 16.
En consecuencia, se confirmará el fallo recurrido, sobretodo porque no está acreditado la existencia de un perjuicio irremediable, conforme a sus características de urgencia, gravedad, inminencia y necesidad (CC SU 617-2013 y CC T – 030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema De Justicia, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, VI.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10