Impugnación Rad. 93937 JEAN CARLOS ÁLVAREZ ÁLVAREZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP15742-2017 Radicación No 93937 (Aprobado Acta No.321) Bogotá. D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por JEAN CARLOS ÁLVAREZ ÁLVAREZ, contra el fallo proferido el 31 de julio de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el Ejército Nacional de Colombia-Batallón de Infantería No. 13 General Custodio García Rovira y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: Indicó JEAN CARLOS ÁLVAREZ ALVAREZ que el 1º de mayo de los cursantes, fue reclutado por el Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio, siendo adscrito al Batallón de Infantería No. 13 General Custodio García Rovira del municipio de Pamplona (N. S.) y que una vez se le practicaron los exámenes físicos y psicológicos, resultó apto.

Que el 2 de junio de 2017, al encontrarse marchando, dio un paso en falso y se cayó, por lo que lo tuvieron que llevar al dispensario y allí le aplicaron medicina para el fuerte dolor de la rodilla, ya que le era imposible caminar; que el 5 de junio siguió muy mal por lo que lo volvieron a llevar al dispensario, donde fue valorado el doctor, quien decidió dejarlo hospitalizado, realizándose un examen de rayos x según el cual estaba en perfectas condiciones.

Señaló que durante la hospitalización fue sometido a toda clase de humillaciones por el Teniente “Larrahondo” quien le decía que se estaba haciendo el enfermo y que lo iban a sacar en el tercer examen, ya que no servía para esto; que como no tenía ninguna mejoría en su rodilla, le autorizaron 10 terapias de las cuales solo le efectuaron 1 -el día 23 de junio de 2017-, debido a que no le era autorizado el permiso respectivo para asistir a las mismas.

Que el 28 de junio la psicóloga del Batallón le recomendó que no siguiera prestando el servicio porque notaba que no estaba bien física y psicológicamente, pasando el reporte según el cual ya no era apto para seguir en el servicio militar obligatorio, y el 30 de junio lo desacuartelaron, sin mediar la práctica de los exámenes de retiro, tal como lo ordena el art. 8 del Decreto 1796 de 2000, viéndose su salud desmejorada desde la salida, toda vez que sufre de fuertes dolores en la rodilla que le impiden caminar y desplazarse normalmente, aunado a que la accionada lo desafilió del servicio de salud, motivo por el que pidió que se le amparen sus derechos fundamentales, y se ordene al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que le suministre todas las prestaciones asistenciales que requiera, en virtud de lesión en la rodilla izquierda y se mantenga su afiliación hasta que supere tal condición, así mismo solicitó que se practiquen los exámenes de retiro, tal como lo establece el art. 8 del Decreto 1796 de 2000, y se efectúe la respectiva Junta Médica para determinar una posible pérdida de su capacidad laboral.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta negó la protección solicitada porque de los medios de conocimiento se logra concluir que el Batallón de Infantería No. 13 General Custodio García Rovira prestó al accionante la atención médica que requirió con ocasión del golpe que sufrió en la rodilla izquierda.

También destacó que el interesado no «acreditó haber presentado solicitud alguna que acredite que la accionada se hubiese negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que la entidad demandada, esté en la obligación constitucional de atender alguna súplica elevada por el aquí accionante, dirigida a obtener la prestación de servicios médicos, el examen de retiro o la respectiva valoración por junta médica».

LA IMPUGNACIÓN El accionante no estuvo de acuerdo con la anterior decisión porque no es cierto que consumiera sustancias alucinógenas y por ello se produjo su retiro del servicio, sino que en razón de la lesión que padeció en su rodilla izquierda y el trato discriminatorio de sus superiores, «se me presentaron problemas psiquiátricos durante la prestación del servicio militar obligatorio», los que se han agudizado, al igual que el mencionado padecimiento físico, por lo que requiere con urgencia que se realice el examen de retiro y se produzca la calificación de su pérdida de capacidad laboral, por parte de la Junta Médica.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 2.

La jurisprudencia constitucional ha resaltado en múltiples pronunciamientos la necesidad de que el Estado proporcione una atención eficaz y pronta para garantizar la salud y la vida de los miembros de la Fuerza Pública. En ese sentido ha dicho que la protección de tales derechos «obtiene un plus constitucional, toda vez que estos individuos pueden resultar seriamente comprometidos en atención a las labores que realizan, las cuales demandan un gran esfuerzo físico e implican una amplia gama de riesgos físicos y psíquicos propios de una actividad peligrosa».

Si bien, la Corte Constitucional ha admitido que el Decreto 1795 de 2000, regula lo referente al Sistema de Salud para las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el mismo debe ser interpretado de conformidad con lo dispuesto en la Constitución. En ese sentido, la prestación obligatoria del servicio por medio de los establecimientos de sanidad deberá efectuarse bajo plena observancia de los principios de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, entre otros.

Además, el Estado debe procurar que los soldados y policías reciban atención médica oportuna, adecuada, eficiente y permanente siempre que sufran una afección en su salud. Este deber cobra una relevancia especial cuando se trata de personas «que por su condición física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, especialmente cuando el derecho a la salud pueda resultar afectado de manera que implique un riesgo para la misma subsistencia. (…) la persona no puede quedar desamparada y el suministro del servicio médico asistencial debe continuar hasta que se resuelva la situación de la persona y se le garantice una verdadera protección de sus derechos».

Por medio de sus desarrollos jurisprudenciales, la Corte Constitucional ha dejado claro los deberes que corresponde cumplir a la Sanidad de la Fuerza Pública. De una parte, la obligación de velar porque los exámenes físicos y psicológicos orientados a valorar la aptitud para el ingreso al servicio sean veraces e íntegros. De otra, el deber de prestar una oportuna, adecuada, eficiente y continua atención en salud a los miembros del servicio activo y, de modo excepcional, también a aquellas personas que han sido separadas del servicio pero que se encuentran en una situación tal que, de no ser atendidas, su salud y su vida en condiciones justas y dignas se pone en serio peligro.

Análisis del caso concreto 1. La solicitud de amparo constitucional está orientada, en esencia, a que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional disponer la reactivación de los servicios médicos del actor, así como que se practique el examen de retiro y la consecuente citación a la Junta Médica Laboral, para determinar su estado de salud físico y mental, de cara a establecer si le asisten otros derechos, pues afirma que la entidad demandada se ha sustraído de dicha obligación, a pesar de presentar algunas patologías como consecuencia de las afecciones que adquirió mientras estuvo activo. 2.

Se advierte de las pruebas obrantes en el expediente que, en efecto, durante la prestación del servicio sufrió una caída y se lesionó la rodilla izquierda, padecimiento por el cual recibió la correspondiente atención médica durante el tiempo de recuperación. Así mismo, se estableció que el 30 de junio de 2017, se dispuso su desacuartelamiento, toda vez que luego de practicársele el tercer examen, concretamente el sicológico, «manifestó que se iba a enloquecer… lo que significaba un peligro para él y para los integrantes del contingente, así como para sus Comandantes», según informó el Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Infantería Nº 13, al descorrer el traslado del libelo tutelar. 2.1.

Ahora bien, el accionante tenía el deber, al momento de su retiro, de agotar el procedimiento establecido en el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, con el fin de que le fueran practicados los exámenes médicos y de capacidad psicofísica, para, posteriormente, solicitar la realización de la correspondiente Junta Médico Laboral Militar. En tal sentido, JEAN CARLOS ÁLVAREZ ÁLVAREZ desconoció el carácter subsidiario de la acción constitucional, pues no se evidencia de la atenta revisión del expediente ni el interesado así lo acredita, que haya solicitado la realización de la Junta Médico Laboral Militar, ni que ésta haya sido negada por la Dirección de Sanidad.

Aunque el actor alegue que actualmente atraviesa por una precaria situación física, psicológica y económica, ello no justifica que desconozca los cauces ordinarios que tiene a su disposición, con el fin de alegar la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, pues persiste la posibilidad de solicitar la realización de la referida Junta Médico Laboral de retiro, y que en ella se especifique a qué prerrogativas tendría derecho por el tiempo que duró vinculado al Ejército Nacional. 2.2.

En lo atinente a la pretensión de disponer la afiliación del accionante al servicio de salud de las Fuerzas Militares, debe decirse que aunque en efecto se produjo su desvinculación una vez fue retirado del servicio, lo cierto es que actualmente pertenece al régimen subsidiado, a través del cual se encuentra recibiendo atención por ortopedia y ha tenido citas de diagnóstico y control con el especialista los días 17 de julio y 17 de agosto de 2017, según informa el mismo impugnante y se logra constatar con las copias que allegó de la historia clínica.

Desde esa perspectiva, no se advierte la ocurrencia de un perjuicio irremediable, siendo imperioso que el interesado, antes de acudir a la extraordinaria vía de tutela, agote los trámites administrativos correspondientes ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, de cara a definir su situación. Por lo anterior, se confirmará la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia impugnada. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls.53 y 54 � Fls.53-61 � Fl.64 � Sentencia T-601 de 2005 � Sentencia T-854 de 2008 � Ibídem � Fl.23 � Fls.65 y 66 PAGE 9