CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 2 Impugnación de Tutela 71046 A/. Efraín Salcedo Pedraza CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP15734-2015 Rad. 82560 Aprobado Acta No. 399 Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil quince (2015) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo Nacional de Estadística –DANE-, respecto del fallo proferido el 17 de septiembre del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual amparó los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital de Yurani Alexandra Higuera Romero, dentro de la acción de tutela promovida contra la citada entidad.
1. LA DEMANDA Los hechos que fundamentan la solicitud fueron resumidos en el fallo de primera de instancia en los siguientes términos: “Yurani Alexandra Higuera Romero manifestó que suscribió contrato en la modalidad de prestación de servicios con el Departamento Administrativo aquí demandado, para el área de informática como apoyo técnico en la mesa de ayuda, en los siguientes períodos: del 27 de octubre al 31 de diciembre de 2014; del 26 de enero al 25 de marzo de 25 de marzo de 2015 contrato No. 180, el 25 de marzo firmó “otrosí adicional y prórroga No. 1 al contrato de servicios No. 180”, y uno último de 12 de mayo a 12 de junio de 2015 distinguido con el No. 2061.
Agregó que el 9 de abril del año en curso, se enteró de que se encontraba en estado de embarazo, novedad que procedió a comunicar en el acto a su jefe inmediato, el señor Vitaliano Corredor. Señaló que el 28 de abril de 2015, a petición del D.A.N.E. le realizaron unos exámenes médicos y el 12 de julio posterior, su jefe inmediato le informó que no le iban a prorrogar el contrato de trabajo.
Conforme a la situación expuesta, considera que el D.A.N.E. debió previamente a decidir no prorrogar su contrato, solicitar la respectiva autorización ante el Ministerio de Trabajo, ya que la decisión adoptada por la entidad demandada obedece a su estado gestacional. Reclamó la protección de su derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada y en consecuencia pidió que se ordene al Departamento Administrativo Nacional de Estadística que la “reintegre” al cargo que ocupaba o a uno de semejante jerarquía. En caso de no acceder a tal solicitud se le cancele los salarios dejados de percibir anteriormente y futuros.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo deprecado y para soportar su decisión expuso: 1. Basado en la jurisprudencia constitucional que refiere el tema de la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, puntualizó que la decisión de la entidad de no prorrogar el contrato de prestación de servicios que la accionante ejecutaba desde el mes de octubre de 2014 constituyó una irregularidad, toda vez que “la procedencia de las medidas protectoras resulta exigible con la demostración de que la mujer haya quedado en embarazo en desarrollo de la alternativa laboral que la vincula”. 2.
En torno de la relación causal entre el embarazo y la no renovación del contrato, indicó que la jurisprudencia en aras de brindar una protección reforzada, estableció una presunción consistente en que la terminación del contrato laboral o de prestación de servicios se efectuó por el estado de embarazo, cuando no demuestra que la necesidad del servicio desapareció o no se cuenta con la autorización del inspector de trabajo.
Al respecto, sostuvo que la accionante hizo énfasis en que la no renovación del contrato se debió precisamente a su estado de gravidez, lo cual le fue advertido por su jefe inmediato. 3. El DANE no señaló que la demandante hubiese incumplido sus funciones de contratista, limitándose a sostener que la terminación del contrato obedeció a que el objeto y el plazo estipulado habían concluido; sin embargo, no corrió con la carga de la prueba de desvirtuar “la presunción de discriminación ”, como era que estaba imposibilitado para reubicarla o que existió una conducta reprochable de la demandante. 4.
Advirtió una vulneración al mínimo vital dado que, según lo adujo la accionante, no contaba con medios económicos para su subsistencia y del hijo que estaba por nacer, pues el único ingreso era el salario que percibía, aspecto que no fue objeto de controversia. 5. Basado en lo expuesto, ordenó al DANE que restableciera el contrato de prestación de servicios con la demandante “por lo menos hasta los tres meses posteriores al parto” y efectúe el pago de las sumas dejadas de percibir por concepto de honorarios desde la fecha de desvinculación.
3. LA IMPUGNACIÓN La Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE impugnó el fallo. Los fundamentos de inconformidad se resumen así: 1. La accionante se vinculó al DANE por medio de distintos contratos de prestación de servicios reglados por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, constituyendo elemento esencial de este tipo de contrato la autonomía e independencia del contratista, es decir, que éste “dispone de un margen de discrecionalidad, en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual, dentro de un plazo fijado y la realización de la labor según las estipulaciones acordadas en el contrato” 2.
Es facultad de las entidades estatales para contratar personal con el fin de desarrollar actividades temporales cuando no se cuenta con la planta de personal para ello, conforme acaeció en este evento. 3. Señaló que la vinculación de la accionante al DANE no genera obligación de continuidad; las personas naturales que prestan servicios al Estado a través de este tipo de contrato, en ningún momento tienen la vocación de contrato de trabajo.
Agregó que las entidades estatales no pueden contratar continuamente a través de contratos de prestación de servicios sino solamente para actividades esporádicas y transitorias, de ahí que no es entendible la “condena” dictada por el a quo al disponer la renovación del contrato cuyo objeto se agotó y se cumplió, por lo tanto, no era posible prorrogar un contrato ya fenecido. 4.
En sentir de la recurrente, la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para reclamar prestaciones sociales de un presunto contrato realidad y mucho menos su continuidad, porque es asunto que debe debatirse ante la jurisdicción contencioso administrativa. 5. Trajo a colación procedentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que tratan el tema de la estabilidad laboral para mujeres en estado de embarazo al igual que lo relativo con la carga de la prueba en acciones de tutela, para señalar que en el asunto bajo estudio la parte actora no demostró que la terminación del contrato de prestación de servicios fue en razón de su estado de embarazo o que las causas que dieron origen al mismo subsistieron con posterioridad al vencimiento del término de ejecución. 6.
Destacó que el DANE no comprometió el derecho fundamental a la protección reforzada de la mujer embarazada, pues el estado de gravidez no fue la razón para no prorrogar el contrato, lo cual obedeció a que una vez vencido el término no subsistieron las causas que dieron origen a su celebración y porque el objeto contractual se cumplió, además mientras se mantuvieron las causas y necesidades de la entidad, a la demandante se le aseguró la vinculación contractual independientemente de su estado, prueba de ello, dijo, es que al suscribirse el contrato que lo fue el 12 de mayo de 2015, ya se tenía conocimiento del estado de embarazo, lo cual fue comunicado el 9 de abril. 7.
La entidad finalizó el 11 de julio de 2015- un total de 6 contratos al no requerir del cumplimiento de la actividad, situación que descartaba algún tipo de discriminación en el trato con la accionante. 8. Insistió en que la vinculación de la señora Higuera Romero con el DANE obedeció a la prestación del servicio personal para desarrollar un objeto específico y por un tiempo determinado y no a una relación laboral, y según lo precisado por el Consejo de Estado en fallo del 14 de marzo de 2011 Sección Quinta, no es posible equiparar la protección que brinda la ley a un contrato de trabajo y a la relación legal y reglamentaria con el de prestación de servicios, salvo que se trate para encubrir la existencia de un contrato laboral real, que no era este el caso con el celebrado con la demandante. 9.
Finalmente, precisó que en ningún momento se indicó que la contratista hubiese desatendido las obligaciones contractuales como lo adujo el Tribunal, traduciéndose ello en causal para no prorrogar el contrato, por cuanto lo señalado en la respuesta a la tutela fue precisamente la inexistencia del objeto contractual, sin que se hubiese demostrado que existió una auténtica relación de trabajo, aspecto que la demandante no alegó. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
A su turno, la jurisprudencia constitucional ha brindado especial protección a la madre gestante y al hijo que está por nacer, en atención al mandato contenido en el artículo 43 de la Constitución Política, según el cual “ La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada” y el que, al armonizarse con el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, logra el desarrollo de la figura denominada jurisprudencialmente fuero de maternidad o estabilidad laboral reforzada « según el cual no puede ser separada de su cargo, o ser sometida a cualquier forma de discriminación en el empleo, por razón de su estado de gravidez».
(CC. T-494/00) 4. En el asunto bajo estudio, se tiene que entre el Departamento Administrativo Nacional de Estadística y la señora Yurani Alexandra Higuera Romero se suscribieron sendos contratos de prestación de servicios con el objeto de brindar apoyo técnico al proceso de revisión y consolidación de la información del Centro Nacional Agropecuario existente en los dispositivos móviles, usados para el operativo censal, firmándose el último de ellos el 12 de mayo de 2015 por un lapso de 2 meses, es decir, que se extendió hasta el 11 de julio, el cual, según lo adujo la accionante, debió prorrogarse en atención a que para ese momento se hallaba en estado de gravidez, situación que fue comunicada a su superior inmediato. 5.
Pues bien, cotejada la demanda con las pruebas que se allegaron al expediente, contrario al parecer del Tribunal, no observa la Sala que se hubiese vulnerado derecho fundamental alguno a la accionante con el proceder de la entidad demandada, lo cual significa que el fallo será revocado. Estas las razones: 5.1. En lo atinente con la protección dada la condición de mujer gestante, importante resulta recordar la sentencia SU 070 de 2013), citada por el a quo, la cual deja en claro la extensión de tal prerrogativa cuando la relación laboral se ha dado a través de un contrato de prestación de servicios profesionales.
Esto dijo la Corte Constitucional: En el supuesto de vinculación de la mujer gestante o lactante mediante contrato de prestación de servicios, el juez de tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se esta ocultando la existencia de una auténtica relación laboral.
Si bien la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para declarar la configuración de un “contrato realidad”, pues “existen las vías procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas, a través de las cuales [se] puede buscar el reconocimiento de una vinculación laboral”, en los casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo vital de la accionante u otro derecho constitucional fundamental, este estudio deberá ser realizado por el juez de tutela.
Bajo esta lógica, deberá verificarse la estructuración material de los elementos fundamentales de un contrato de trabajo, “independientemente de la vinculación o denominación que el empleador adopte para el tipo de contrato que suscriba con el trabajador”. Así, la jurisprudencia de la Corte ha reconocido que los elementos que configuran la existencia de un contrato de trabajo, son (i) el salario, (ii) la continua subordinación o dependencia y (iii) la prestación personal del servicio.
Por lo tanto, si el juez de tutela concluye la concurrencia de estos tres elementos en una vinculación mediante contrato de prestación de servicios de una trabajadora gestante o lactante, podrá concluirse que se está en presencia de un verdadero contrato de trabajo. Así mismo, en el caso de contratos de prestación de servicios celebrados por el Estado con personas naturales, debe advertirse que éste únicamente opera cuando “para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden”.
Por esta razón, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que si en el contrato de prestación de servicios, privado o estatal, se llegare a demostrar la existencia de una relación laboral, “ello conllevaría a su desnaturalización y a la vulneración del derecho al trabajo reconocido en el preámbulo; a los artículos 1, 2 y 25 de la Carta; además a los principios de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, al de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y al de la estabilidad en el empleo.” Con todo, en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón a que dentro las característica del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. 5.2.
En aplicación del precedente, para hacer extensiva la prerrogativa es deber del juez constitucional verificar que el contrato de prestación de servicios cumpla el objeto para el cual fue suscrito y no para disfrazar una verdadera relación laboral. Pues bien, en el caso bajo estudio no obran elementos de juicio que permitan establecer la existencia de un contrato realidad, es decir, no hay fundamento para predicar que la suscripción de los diferentes contratos de prestación de servicios se hubiese efectuado sólo para ocultar un verdadero contrato de trabajo; además, necesario es resaltarlo, la parte actora en ningún momento puso en discusión tal aspecto. 5.3.
Ahora, comparte la Sala lo expuesto por la impugnante en el sentido que la terminación del vínculo contractual no fue a causa del estado de embarazo, pues con razón adujo que para el momento en que se suscribió el último contrato -12 de mayo de 2015- la entidad ya tenía conocimiento de la situación de la contratista, pues recordemos que la accionante dio aviso de ello en abril, lo cual significa que de haberse considerado esa condición en ese momento sencillamente el convenio no se hubiese prolongado.
Pero es más, dentro del plenario se tiene dicho que el DANE presentó la necesidad de contratar 6 técnicos para el desarrollo de la labor ya mencionada, dentro de los cuales está obviamente la señora Yurani Alexandra Higuera, contratos que se finiquitaron el 11 de julio de 2015, aspecto que indiscutiblemente da a entender que no se presentó discriminación por su estado y que no hubo prórroga de los mismos por terminación del objeto. 5.4.
Siendo así las cosas, la reclamación dirigida a la renovación del contrato dado su estado de gravidez, se torna improcedente. 6. En consonancia con lo anterior, el fallo será revocado, pues contrario a lo expuesto por el Tribunal, no aparece demostrada la vulneración de los derechos demandados. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.
REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar negar el amparo deprecado. Segundo-. Notificar esta decisión de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � En concordancia con el 13 y el 53 de la Carta � Derecho igualmente reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -1966-, Art. 10; ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969. 1 5 14