Impugnación Rad. 93940 ÁLVARO JAVIER RODRÍGUEZ DÁVILA en representación de LEONARDO JAIR OTERO GARCÍA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP15729-2017 Radicación No 93940 (Aprobado Acta No.321) Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, el recurso de impugnación presentado por el abogado ÁLVARO JAVIER RODRÍGUEZ DÁVILA en representación de LEONARDO JAIR OTERO GARCÍA, contra el fallo de tutela de primera instancia proferido el 08 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante el cual fue denegado por improcedente, el amparo invocado contra el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Escondido y el Juzgado 4 Penal del Circuito de Montería.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en la decisión de primera instancia, en los siguientes términos:[footnoteRef:1] [1: Folios 35 a 36, cuaderno 1.] Manifiesta la parte accionante que el 12 de mayo de 2017 se celebraron audiencias concentradas por solicitud de la Fiscalía entre otras, legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento dentro del proceso penal radicado N° 23 001 60 08835 2016 00156 por el delito de concierto para delinquir con fines de extorsión seguido contra el accionante señor Leonardo Jair Otero García y otras personas.

Que durante dichas audiencias, el señor Juez de control de garantías accionado realizó actos que según su decir transgredieron el principio de imparcialidad, no se pronunció acerca de los alegatos presentados por la defensa y no realizó la valoración del acervo probatorio desconociendo las reglas de la sana crítica y la experiencia al resolver la solicitud de medida, providencia que incurre en un defecto fáctico.

Por esos motivos, la defensa del señor Otero García presentó recurso de apelación en contra de la providencia que imparte legalidad al procedimiento de captura solicitando que se revoque o se decrete la nulidad del procedimiento por violación al debido proceso y falta de motivación del pronunciamiento y sobre la que decidió la medida de detención impuesta contra el accionante, por cuanto el test de ponderación se realizó presumiendo mala fe de los imputados e inobservando las calidades de cada uno de ellos, pero el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad a quien le corresponde resolver al respecto, certificó que el asunto se encuentra en el turno 28 y la lectura del auto se estaría fijando probablemente para mediados del mes de diciembre, lo que demuestra que el medio ordinario no resulta eficaz. … Solicita la parte accionante a través de este mecanismo constitucional, dejar sin efectos las providencias que resuelven la legalización de captura e imposición de medida de aseguramiento dentro del proceso penal radicado N 23 001 60 08835 2016 00156 por el delito de concierto para delinquir con fines de extorsión en lo relacionado con el señor Leonardo Jair Otero García. En consecuencia, se ordene su libertad inmediata.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante decisión adoptada el 08 de agosto de 2017 denegó por improcedente el amparo, al constatar que este no cumple con el requisito general de procedencia consistente en haber agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, pues como el accionante lo reconoce, está pendiente que el Juzgado 4 Penal del Circuito de Montería desate los recursos de apelación presentados contra las decisiones adoptadas el 12 de mayo de 2017 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Escondido.[footnoteRef:2] [2: Folios 35 a 45, cuaderno 1.] LA IMPUGNACIÓN El 08 de agosto de 2017, el abogado ÁLVARO JAVIER RODRÍGUEZ DÁVILA en representación de LEONARDO JAIR OTERO GARCÍA, presentó recurso de impugnación contra el fallo de tutela de primera instancia, manifestando su inconformidad con las motivaciones presentadas, pues «… el cuerpo colegiado en su providencia solo tuvo en cuenta como problema jurídico la posible vulneración del derecho a la libertad, inobservando el derecho al proceso debido, es decir, no visualizó que la privación de la libertad… es consecuencia de la violación al derecho del proceso debido, por consiguiente si se habla que la acción constitucional es un mecanismo subsidiario y no principal, este se debe analizar desde la óptica de su excepción por cuanto se está frente de una providencia judicial, como consecuencia lo que se debe valorar es, si el mecanismo ordinario (jurisdicción penal- recurso de apelación) cumple o no con la eficacia jurisdiccional, comprendida a partir de principios generales como la celeridad y economía procesal, aspectos estos que no se perciben, pues se demostró ampliamente que el mecanismo ordinario no cumple con tal requisito, dado a que se ha rebasado en término legal y el termino razonable; siendo así y prevista la vulneración del debido proceso por incumplimiento de los términos legales, debe entrarse a estudiar si el Juez de Control de Garantías incurrió o no en los defectos factico [sic], defecto procedimental absoluto y falta de motivación de la providencia y no declarar la imprudencia de la acción ».[footnoteRef:3] [3: Folio 52, cuaderno 1.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por el abogado ÁLVARO JAVIER RODRÍGUEZ DÁVILA en representación de LEONARDO JAIR OTERO GARCÍA, contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería. De la revisión del plenario, la Sala encuentra la necesidad de valorar si el abogado accionante cumple con el requisito de legitimidad procesal, caso en el cual podrá entrar a revisar las alegaciones por este presentadas en el recurso de impugnación que ahora convoca a la Sala. 1.

Sobre el particular, lo primero que la Sala advierte es que el abogado ÁLVARO JAVIER RODRÍGUEZ DÁVILA, manifestó actuar como apoderado del ciudadano LEONARDO JAIR OTERO GARCÍA. Para acreditar su condición, en el escrito de tutela el abogado manifestó que allegaba copia del « poder con facultades para presentar acción de tutela concedido por el señor LEONARDO JAIR OTERO GARCÍA»,[footnoteRef:4] pero en realidad el documento allegado fue el poder judicial conferido con destino al Juzgado 4 Penal del Circuito de Montería, por LEONARDO JAIR OTERO GARCÍA «… para que asuma [su] representación en el proceso penal que cursa en su distinguido Despacho bajo la radicación [23001 60 08835 2016 00156 00] ».[footnoteRef:5] [4: Folio 6, cuaderno 1.] [5: Folio 8, cuaderno 1.] 2.

Al respecto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela puede ser promovida por la persona afectada en sus derechos fundamentales, caso en el cual esta actuará por directamente o mediante un apoderado, o por un agente oficioso, quien deberá demostrar que el ciudadano afectado está imposibilitado para promover la defensa de sus derechos.

En relación con la interposición de la acción de tutela mediante apoderado judicial, la Corte Constitucional ha sido reiterativa en señalar que el poder conferido debe ser especial para promover esta acción constitucional. Así por ejemplo, en la sentencia T-975 de 2005 la Corte Constitucional reiteró la posición adoptada en la sentencia T-530 de 1998, según la cual el poder para actuar en el proceso del penal no habilita para ejercitar la acción de tutela.[footnoteRef:6] [6: Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-493 de 2007.] Dado que el Decreto 2591 de 1991 no trae regulación alguna sobre el poder especial o la representación judicial, debe acudirse a lo previsto en el artículo 74 del Código General del Proceso: Artículo 74.

Poderes. Los poderes generales para toda clase de procesos solo podrán conferirse por escritura pública. El poder especial para uno o varios procesos podrá conferirse por documento privado. En los poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente especificados. (Resaltado fuera de texto). Esta disposición guarda consonancia con la información que la Corte Constitucional señaló en la sentencia T-1025 de 2006, que debe contener el poder especial: Es entonces una exigencia que el poder por medio del cual se faculta al abogado para actuar cuente con una serie de elementos en los que se identifique en forma clara y expresa:  (i)  los nombres y datos de identificación tanto de poderdante como del apoderado;

(ii)  la persona natural o jurídica contra la cual se va a incoar la acción de tutela; (iii)  el acto o documento causa del litigio y,  (iv)  el derecho fundamental  que se pretende proteger y garantizar. Los anteriores elementos permiten reconocer la situación fáctica que origina el proceso de tutela, los sujetos procesales de la misma y las actuaciones cuestionadas dentro del amparo.

En consecuencia, la ausencia de alguno de los elementos esenciales de un poder desconfigura la legitimación en la causa por activa De manera que el poder especial es un aspecto determinante para establecer la legitimación en la causa, como lo resaltó la Corte Constitucional en esa misma decisión: En efecto, el tema de la especificidad en los poderes toma importancia, pues el cumplimiento de este principio hace posible que un apoderado judicial interponga una acción de tutela a nombre de su poderdante, ya que de la estructura del poder depende que el juez de tutela identifique con claridad si existe o no legitimación en la causa por activa.

Y por ello, cuando este requisito no se cumple, lo procedente es rechazar la acción de tutela, si no se ha admitido,[footnoteRef:7] o declarar improcedente el amparo invocado, como la Corte Constitucional resolvió los casos en los cuales emitió los pronunciamientos anteriormente reseñados. [7: Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-765 de 2009.] 3.

De esta manera, a partir de este marco jurídico la Sala observa que la presente acción de tutela fue promovida por ÁLVARO JAVIER RODRÍGUEZ DÁVILA, quien pretendió ejercer el derecho fundamental que corresponde a LEONARDO JAIR OTERO GARCÍA, sin probar el impedimento de este para hacerlo y sin allegar poder especial conferido, por lo que su solicitud de amparo adolece de falta de legitimación en la causa por activa.

Esta Sala ha dado aplicación a este criterio, inclusive cuando se trata de personas privadas de la libertad. Se trata de una exigencia razonable, atendiendo que «… la experiencia diaria da cuenta de gran cantidad de demandas interpuestas directamente por personas recluidas en centros carcelarios, que para el efecto acuden a la intermediación de las Oficinas Jurídicas o a los entes administrativos propios de cada penitenciaría…» [footnoteRef:8] (Textual). [8: Cfr. CSJ SP, ATP2827-2017, 03 May 2017, Rad. 91696;

STP12139-2017, 08 Ago 2017, Rad. 93385.] 4. Así las cosas, en tanto la Sala constata que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de legitimación procesal previsto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, confirmará la decisión adoptada por la primera instancia de declarar improcedente el amparo invocado y se abstendrá de valorar los argumentos presentados en su recurso de impugnación. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, atendiendo la falta de legitimación en la causa por activa del abogado ÁLVARO JAVIER RODRÍGUEZ DÁVILA para actuar en sede de tutela en representación de LEONARDO JAIR OTERO GARCÍA. 2. NOTIFICAR a los sujetos procesales por el medio más expedito el presente fallo. 3. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9