Tutela 76376 J. D. P. S. IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP15729-2014 Radicación nº 76376 (Aprobado mediante Acta nº 374) Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil catorce (2014). Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por J. D. P. S., respecto del fallo proferido el 16 de septiembre de 2014, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, por cuyo medio negó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, mínimo vital y dignidad humana, presuntamente vulnerados por la Contraloría General de la República.

ANTECEDENTES Fueron narrados por el a quo de la siguiente manera: «El señor D. P. S. indica que se encontraba laborando en la Contraloría General de la República, en el cargo de auxiliar de operación grado 5 en el Tolima, vinculado mediante resoluciones N° 3279 del 23 de Diciembre de 2013, 0390 y 0398 de Febrero y Ord-81117-2014 de Junio 18 de 2014.

Aduce que el pasado 10 de julio, la Contraloría expidió la resolución ORD-81117-001081-2014, por medio de la cual lo retiró del servicio. Refiere que su núcleo familiar conformado por su compañera permanente Alba Soraida Castellanos Díaz y sus cuatro hijos, se han visto afectados por su desvinculación laboral, especialmente su hija XXX, quien es discapacitada y requiere de cuidados especiales, en razón a que proveía los recursos económicos para solventar alimentación, movilidad, educación y seguridad social.

Cuestiona la resolución por medio de la cual se desvinculó de la entidad, por cuanto se fundamentó en el comunicado de la sentencia C-386 de 2014, más no en la decisión judicial propiamente dicha. Con fundamento en lo expuesto, acude a la acción de tutela, al estimar que la Contraloría General de la República, le vulneró los derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, mínimo vital y dignidad humana, y pide que en amparo de esas garantías, se deje sin efectos jurídicos la Resolución Ordinaria Número ORD-8117-001081-2014 que determinó su despido, hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo declare la nulidad del mismo».

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA El Tribunal de instancia avocó el conocimiento de la acción y corrió traslado de la demanda y sus anexos a la Contraloría General de la República, para que ejerciera el contradictorio y diera las explicaciones que estimara pertinentes; además rechazó la medida provisional solicitada por el actor. RESPUESTA DE LA ACCIONADA La Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República, indicó que el artículo 15 de la Ley 1640 de 2013 facultó al Presidente de la República para incorporar a la Planta de Personal de esa entidad, cargos del Departamento Administrativo de Seguridad «DAS» en supresión. Refirió que de conformidad con las facultades anteriormente señaladas, el Gobierno Nacional expidió los Decretos números 2711, 2712, 2713, 2714 y 2715 de noviembre 22 de 2013, mediante los cuales, en su orden, adicionó el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos de la Contraloría General de la República, fijó las escalas de asignación básica para la planta transitoria de empleos de dicha entidad, estableció las equivalencias de empleos y modificó la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad «DAS», en supresión. Que con fundamento en los Decretos antes relacionados, la Contraloría General de la República mediante Resoluciones Ordinarias Nos. 3279 de diciembre 23 de 2013, 0390 de febrero 13 de 2014, 0398 de febrero 17 de 2014 y ORD-81117-00829-2014 de junio 18 de 2014, dispuso la incorporación en la Planta Transitoria de los empleados que desempeñaban los cargos suprimidos del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, conforme a lo dispuesto por el Decreto 2715 de 2013, en la Unidad de Seguridad y Aseguramiento Tecnológico e informático, entre los cuales se encuentra el accionante J. D. P. S., en el cargo de Auxiliar de Operación, grado 05 en la ciudad de Ibagué, Tolima.

Añadió que posteriormente, la Corte Constitucional informó mediante comunicado de prensa No.25 de 25 y 26 de junio del año en curso, que la Sentencia C-386 de 2014, declaró inexequible el artículo 15 de la Ley 1640 de 2013, por cuanto en su expedición se configuró un vicio de trámite legislativo que contraría los principios de consecutividad e identidad flexible de la norma, en la cual se encuentra el artículo acusado.

En razón a lo anterior, la Contraloría General de la República mediante Resolución ordinaria ORD-81117-001081-2014 de 10 de julio de 2014 derogó las Resoluciones Ordinarias Nos. 3279 de Diciembre 23 de 2013, 0390 de febrero 13 de 2014, 0398 de febrero 17 de 2014 y ORD-81117-00829-2014 de Junio 18 de 2014. Señaló que esa entidad, mediante oficio 2014EE116361 del 10 de julio de 2014, comunicó al Director del Departamento Administrativo de Seguridad en Proceso de Supresión, el cumplimiento que daría a lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C-386 de 2014, manifestándole, entre otras cosas: « le solicito realizar las previsiones necesarias, en orden a procurar el estado de estos servidores públicos en la entidad a su cargo, en las mismas condiciones en que se encontraban hasta el momento en fueron (sic) retiradas para ser incorporados en la planta transitoria de esta entidad ».

Precisó que con oficio 2014EE0116808 dirigido igualmente al Director del DAS en proceso de supresión, le manifestó que « los funcionarios del DAS recepcionados por la Contraloría con el ánimo de evitar un tratamiento discriminatorio frente a todos los demás que si fueron reubicados y sobre todo un cuestionamiento difícil de explicar ante organismos internacionales como la OIT, habida cuenta que precisamente no pueden ser objeto de designación en las Once Delegadas ordinarias ni en las once intersectoriales.

Tampoco lo pueden ser de Gerentes ni de Provinciales porque sencillamente no cumplen con los requisitos del cargo cuanto a experiencia y nivel instructivo ». Así mismo, refirió que con oficio 2014EE0117060 del 10 de julio de 2014, remitió al Director del DAS en proceso de supresión, la Resolución Ordinaria ORD-81117-001081-2014 del 10 de Julio de 2014, quien a su vez, envió las comunicaciones remitidas por la Contraloría a la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública, para lo de su competencia, en atención a que el término para finalizar el proceso de supresión del DAS venció el pasado 11 de julio de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1180 del 27 de Junio de 2014, sin que se haya proferido prórroga del mencionado término. Por último señaló, que el Presidente de la República mediante Oficio OF114-00081395/JMSC 100000 del 22 de agosto de 2014, se dirigió a la Contralora General de la República, para informarle las alternativas que ha considerado el Gobierno Nacional, de respetar los derechos de los 90 ex servidores públicos, ante la imposibilidad de incorporación a dicha entidad, oficiando por conducto del Departamento Administrativo de la Función Pública a la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que dicho organismo identifique en cuáles entidades de la Rama Ejecutiva existen empleos equivalentes a los que desempeñaban en el DAS y de no ser posible la incorporación, proceder a adelantar las gestiones necesarias para el pago de la indemnización a que tienen derecho, según la naturaleza de vinculación que se traía desde la entidad.

De otra parte, indicó que de los medios de conocimiento allegados por el accionante, se observa que la señora M. B. A. formuló demanda ejecutiva por alimentos en contra de J. D. P. S., documento que da cuenta del incumplimiento por parte del accionante de su obligación de brindar alimentos a su hija XXX, pero de ninguna manera resulta ser el documento idóneo para demostrar la condición de discapacidad de su hija.

Con todo, solicita que no se suspendan los efectos jurídicos de la Resolución Ordinaria No. ORD-81117-001081-2014 del 10 de Julio de 2014, por ser expedida en cumplimiento de la sentencia C-386 de 2014, a través de la cual se declaró la inexequibilidad del artículo 15 de la Ley 1640 del 11 de Julio de 2013, en virtud de la cual se vinculó al accionante a la Contraloría General de la República.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor, al considerar que la pretensión del accionante en cuanto que en sede de tutela se ordene su reintegro a la Contraloría General de la República, no resulta atendible, por cuanto la conducta de la Contraloría General de la Nación deviene legítima por haberse dispuesto la desvinculación del actor en virtud de la sentencia C-386 de 2014.

Por lo anterior concluyó que, resulta improcedente la presente acción de tutela dado su carácter residual -principio de subsidiariedad-, pues, en este caso cuenta el accionante con otros mecanismos judiciales eficaces para tratar de obtener la protección a los derechos reclamados. En tratándose de un acto administrativo de desvinculación, el demandante está facultado para acudir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que se estima violatorio de derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido de la sentencia de tutela, el accionante la impugnó, con similares argumentos a los de la demandada, solicitando se revoque el fallo proferido el 16 de septiembre 2014, en el que se negaron sus pretensiones en contra de la Contraloría General de la República y se tutelen sus derechos fundamentales a la salud, trabajo, seguridad social, mínimo vital y dignidad humana de manera provisional, « entre tanto se pronuncia la jurisdicción contenciosa en aras de contener el inminente riesgo de vulneración de derechos fundamentales ».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La acción de tutela, según se ha señalado en diferentes pronunciamientos, por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional. Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados en el libelo constitucional correspondiente. 2.

Estudiada la queja constitucional, se observa que el peticionario considera que la vulneración de sus intereses fundamentales proviene de la determinación que adoptó la Contraloría General de la República en la « Resolución Ordinaria Número ORD81117-001081-2014 de fecha 10 de julio de 2014[footnoteRef:1]», mediante la cual se dispuso su retiro del cargo de de auxiliar de operación grado 05 en el Tolima, acto que, según afirma, le causa un perjuicio irremediable, pues de él depende económicamente su núcleo familiar, además que tiene una hija en condición de discapacidad. [1: «Por medio de la cual se derogan las Resoluciones Ordinarias 3279 de diciembre 23 de 2013, 0390 de febrero 13 de 2014, 0398 de febrero 17 de 2014 y ORD-81117-00829-2014 de junio 18 de 2014, mediante las cuales se dispuso la incorporación en los empleos de la Planta de Personal Transitoria de la Contraloría General de la República de los empleados que desempeñaban los empleos suprimidos de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad ‘DAS’; y se retiran del servicio dichos servidores públicos».] 3.

Mencionado lo anterior, se concluye que esta acción de tutela desemboca en la hipótesis de improcedencia de que trata el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política, en armonía con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, toda vez que del asunto planteado no puede ocuparse el juez constitucional, ya que, « en principio las controversias en torno de la legalidad de los ‘Actos Legislativos’ y ‘actos administrativos’, como lo son, ya los preparatorios ora los de ejecución (…), deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, sin que sea viable pretender sustituirlos por este mecanismo especial de protección de las garantías inherentes a las personas, lo cual desnaturaliza la súplica tutelar que, en modo alguno, puede servir de medio para ventilar disconformidades que no se han puesto previamente en conocimiento de los acusados, habida cuenta de su carácter subsidiario » (CSJ STC, 5 sep. 2011, Rad. 00040-01, reiterada en STC 7077-2014).

De manera que el accionante puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa por vía de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, herramientas idóneas para establecer si la actuación cuestionada se ajusta a los mandatos de las normas superiores y las que el legislador estableció, escenario en el que también está prevista la « posibilidad de obtener como medida cautelar la suspensión provisional del supuesto acto ilegal».

Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales». Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del mencionado artículo de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales, que aun existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: «Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).»[footnoteRef:2] [2: CC T-823/99.] Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que con la decisión proferida en el acto administrativo cuestionado ningún perjuicio irremediable se le causa, pues la situación por él expuesta no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente. 4.

Por otro lado, téngase en cuenta, que si bien J. D. P. S. señala la existencia de un perjuicio irremediable en que el acto administrativo acusado, no fue debidamente motivado, señalando además que la resolución por medio de la cual fue desvinculado del cargo es ilegal, dichos argumentos no tienen la fuerza jurídica suficiente para acceder a lo pretendido, como quiera que la Resolución Ordinaria No. ORD-81117-001081-2014 fue expedida por la Contraloría General de la República, en virtud de los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 15 de la Ley 1640 de 2013[footnoteRef:3], respecto de los Decretos ley 2711, 2712, 2713, 2714 y 2715 de noviembre 22 de 2013, mediante los cuales, entre otros asuntos, se crearon los empleos transitorios en la Planta de Personal del referido órgano de control, para ser provista con servidores provenientes de la planta de personal del DAS en supresión, adscritos a la Unidad de Seguridad y Aseguramiento Tecnológico e Informático. [3: CC C-386/14] Además, aunque el inconforme fue retirado del cargo que venía desempeñando, todavía puede optar entre recibir una indemnización compensatoria o ser reubicado o reincorporado a otro organismo del Estado, dependiendo de su forma de vinculación laboral, ya que tal y como lo puso de presente la Contraloría, mediante oficio 2014EE116361 de 10 de julio de 2014, se comunicó al Director del Departamento Administrativo de Seguridad en Proceso de Supresión, el cumplimiento que daría a lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C-386 de 2014, manifestándole, entre otras cosas: « le solicito realizar las previsiones necesarias, en orden a procurar el estado de estos servidores públicos en la entidad a su cargo, en las mismas condiciones en que se encontraban hasta el momento en fueron (sic) retiradas para ser incorporados en la planta transitoria de esta entidad ».

Así mismo, que el Presidente de la República mediante Oficio OF114-00081395/JMSC 100000 del 22 de agosto de 2014, se dirigió a la Contralora General de la República, para informarle las alternativas que ha considerado el Gobierno Nacional, con el fin de respetar los derechos de los 90 ex servidores públicos, ante la imposibilidad de incorporación al DAS, oficiando por conducto del Departamento Administrativo de la Función Pública a la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que dicho organismo identifique en cuáles entidades de la Rama Ejecutiva, existen empleos equivalentes a los que desempeñaban en el DAS y de no ser posible la incorporación, proceder a adelantar las gestiones necesarias para el pago de la indemnización a que tienen derecho, según la naturaleza de vinculación que se traía desde el extinto DAS.

Corolario de lo anterior, la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. NOTIFICAR de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

ENVIAR la actuación a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo. CÚMPLASE, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia