CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 71871 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP1571-2014 Radicación n° 71871. Aprobado acta No. 41. Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014).

VISTOS Decide la Corte, en primera instancia, la demanda de tutela instaurada, a través de apoderado, por el señor JOSÉ MARÍA OSORIO HENAO, para la protección de los derechos constitucionales fundamental al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Sexta Especializada, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, trámite al cual fue dispuesta la vinculación de los sujetos procesales e intervinientes en el proceso penal que concita la atención de la Sala.

ANTECEDENTES 1. Mediante sentencia del 4 de junio de 2010, el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Popayán condenó al señor JOSÉ MARÍA OSORIO HENAO a la pena principal de 21 años y 4 meses de prisión, multa de 2.666,66 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, por ser responsable de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes con circunstancias de agravación. 2.

La anterior decisión fue recurrida por la defensa, por cuanto consideró que el juzgador de primer grado efectuó una valoración sesgada de las pruebas allegadas al juicio, lo que a la postre le impidió vislumbrar la inocencia que le asiste en la comisión de los hechos objeto de condenada. 2.1. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, a través de proveído del 20 de agosto de 2010, confirmó integralmente el fallo emitido por el a-quo, indicando en el numeral 2º de la parte resolutiva que: Adviértase a las partes que contra este fallo de condena es procedente el recurso extraordinario de Casación, del que conoce la Sala de Casación Penal, de la Honorable Corte Suprema de Justicia (“El recurso se interpondrá dentro de los 5 días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia y en un término posterior común de 30 días se presentará la demanda”). 3.

En contra de la anterior providencia, no fue interpuesto el recurso extraordinario de casación.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Pretende el accionante la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y defensa, por cuanto, al adolecer la sentencia condenatoria emitida en su contra del respeto al principio de legalidad de la pena, el proceso al interior del cual fue emitida debe ser declarado nulo. Explica el actor que el fallo sancionatorio no guarda relación con el principio de congruencia, toda vez que el incremento de que trata el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, no fue imputado en el escrito de acusación. Señala que los hechos jurídicamente imputados en la acusación se encuentran consagrados en los artículos 376, inciso 1º, y 384, numeral 3º del Código Penal, bajo la denominación de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, sin que se hiciera mención a la « agravación » de la Ley 890 de 2004; no obstante, al verificar el fallo condenatorio, en el acápite de dosificación punitiva, de manera « ilegal » si se contempla dicho incremento punitivo, razón por la cual fue sentenciado a 256 meses de prisión. Precisa que si bien es cierto no interpuso el recurso extraordinario de casación, ello fue motivado por la falta de recursos económicos del actor; al paso que, frente al presupuesto de la inmediatez que reviste el ejercicio de la acción de amparo, en atención a la conculcación permanente que ha tolerado, ello hace que la afectación sea inminente.

INFORMES DE LOS FUNCIONARIOS ACCIONADOS 1. Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. Allegó copia de la decisión de segundo grado que censura el accionante, manifestando que se atiene a los fundamentos consignados en el referido proveído. 2. Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán. Indicó que en el caso del actor no se presentó la afectación a las garantías fundamentales que enuncia, pues la congruencia a la cual se refiere no se aplica a la punibilidad, toda vez que el legislador compele a la Fiscalía a presentar el escrito de acusación en los términos del artículo 337 del C de P.P. en el que se relacionan los hechos, luego lo atinente a la punibilidad corresponde concretarla al juzgador, para lo cual debe aplicar la ley vigente al momento de comisión del hecho.

Aún así, precisa, al escuchar al audio de la audiencia de formulación de acusación, « la Fiscalía acusó a JOSÉ MARÍA OSORIO HENAO por la conducta de TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO que conlleva una pena de 21 años, 4 meses de prisión y 2.6666,66 salarios mínimos como multa. » Es decir, puntualiza, en la acusación se le informó al accionante que esa era la pena mínima, y si no se enunció que dicho quantum llevaba inmersa la modificación que trajo consigo la Ley 890 de 2004, de todas formas se enteró de cual era la sanción que finalmente se le impuso.

Así las cosas, la juzgadora solicitó se declare improcedente y niegue la acción de amparo deprecada. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 del 2000, toda vez que el reproche involucra una decisión adoptada, en segunda instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, de la cual la Corte es su superior funcional. 2.

Recuérdese que la acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por el actuar u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley. Instrumento constitucional que guarda armonía con los artículos 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 3.

Además, su ejercicio excepcional, frente a providencias judiciales, supedita su prosperidad al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional. Tales presupuestos son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. «Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.» f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, reforzando en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006 que cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto » –Subrayas fuera del original-. 4. Para la Sala no está por demás indicar que cuando el aludido mecanismo constitucional se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional - T-780 de 2006- de la siguiente manera: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” –Negrillas y subrayas fuera del original- Basta, entonces, con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del caso puesto a su conocimiento. 5.

En el caso que motiva la atención de la Sala, no es posible conceder la protección solicitada por OSORIO HENAO, pues, se incumple con la condición de procedibilidad de la acción de tutela que exige el agotamiento, por parte del interesado, de todos los medios ordinarios y extraordinario de defensa dentro del trámite propio de la actuación que se cuestiona de afectar garantías fundamentales, sin lo cual no está “habilitado” para demandar, mediante solicitud de amparo, las decisiones judiciales que en ella se profieran.

En ese sentido, el demandante, en primer lugar, contó con la posibilidad de plantear su inconformidad a través del recurso vertical que desató la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán en contra del fallo de primer grado emanado del Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, oportunidad en la que el actor y la defensa guardaron absoluto silencio en tornó a la problemática que tardíamente esbozan en ejercicio de esta acción constitucional, pues, recuérdese, en aquella ocasión el argumento apuntó a cuestionar la valoración probatoria con incidencia en la presunción de inocencia del procesado, pero ninguna referencia fue elevada en torno a la presunta afectación de garantías fundamentales frente a la dosificación punitiva.

En segundo término, despreciado el anterior mecanismo judicial que tuvo a su alcance la parte actora, resulta diáfano que posteriormente pudo acudir al recurso extraordinario de casación, medio idóneo para la protección de las garantías fundamentales y sin cuyo agotamiento no es viable acudir a la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal. Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso.

(Subrayas y negrillas fuera del original). Adviértase que según el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 el recurso de casación tiene como finalidad « la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.» Acreditada, entonces, la posibilidad que tuvo a su alcance el procesado para poner de presente sus desavenencias a través de los aludidos recursos y ante la incuria cometida al respecto, el juez de tutela no puede adentrarse en el análisis de fondo del problema jurídico planteado en la demanda, en tanto para que ello sea posible constituye requisito sine qua non que la misma cumpla las precitadas condiciones de procedibilidad, pues: (…) cuando la acción de tutela se instaura contra una decisión judicial, lo primero que se verifica es su procedencia, ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o aunque el mecanismo exista, la acción se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado. -Negrillas fuera del original- En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera tan insistente lo ha venido sosteniendo, permitir que sin el agotamiento de los recursos ordinarios o extraordinario se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Constitución Política, cuando indica en su artículo 86: Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales. Así las cosas, la omisión en que incurrió el actor en la actuación censurada no puede ser suplida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no puede utilizarse para suplir desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos.

Precisamente, para la Sala no es de recibo la excusa planteada por la parte actora en cuanto no contó con los recursos económicos para acudir al medio extraordinario de impugnación, pues, superando la circunstancia según la cual no comprobó tal manifestación, de ser ello cierto, bien pudo acudir a la Defensoría Pública y solicitar el asesoramiento necesario.

Lo anterior implica que el accionante, voluntariamente, renunció a cuestionar por esa vía los posibles vicios de actividad o de juicio que ahora sustentan el presente amparo que no está previsto como medio de defensa alternativo. Corolario de lo anterior, se negará la tutela interpuesta. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - NEGAR las pretensiones de la demanda de tutela promovida, a través de apoderado, por JOSÉ MARÍA OSORIO HENAO, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Aprobado mediante Ley 74 de 1968 � Aprobada mediante Ley 16 de 1972 � Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � C-590 de 2005. � Sentencia T-504/00. � Sentencia T-212 de 2006. � Fallo T-942 de 2006, Corte Constitucional.

Se dijo además en esta providencia: “Resta señalar que llama la atención a la Sala el hecho que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, a pesar que solicitó se le informa sobre si se había interpuesto el recurso de casación y que la secretaria de la misma Sala hubiera informado en sentido negativo, luego de reconocer que la acción de tutela es procedente contra decisiones judiciales, en el presente caso hubiera hecho un estudio de fondo del problema planteado, cuando lo adecuado era, como lo hará esta Sala de la Corte Constitucional, denegar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Pedro Pablo Arévalo Prieto, por existir otro mecanismo judicial de defensa idóneo para proteger los mencionados derechos.” PAGE 14