Radicado No. 107829 JUAN CARLOS MEZA OSORIO MÓNICA ESPERANZA ORTEGA CEPEDA Primera Instancia EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP15709-2019 Radicación Nº 107829 Acta No. 305 Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por JUAN CARLOS MEZA OSORIO y MÓNICA ESPERANZA ORTEGA CEPEDA, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta y el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, al interior del proceso penal con radicado No. 540016001134201601179 que se adelanta en su contra.

A la actuación fueron vinculados como terceros con interés los abogados Doris Mirella Rueda y Rafael Castro, apoderados judiciales de los accionantes en el proceso penal, así como el Delegado de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público. PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER i) Determinar si es procedente por vía de tutela disponer el envío del proceso penal seguido contra los accionantes, a un Distrito Judicial distinto al de Cúcuta, con el fin de que se garanticen sus derechos fundamentales al debido proceso y la imparcialidad e independencia con la que deben fallar sus juzgadores. ii) Establecer si con las modificaciones y ajustes realizados por la Fiscalía Delegada al escrito de acusación se vulneró el principio de congruencia. iii) Analizar si resulta viable acceder a la solicitud de compulsa de copias penales y disciplinarias elevada por los actores en contra de los Magistrados del Tribunal Superior de Cúcuta, Dres.

Édgar Manuel Caicedo Barrera y Juan Carlos Conde Serrano, así como de quienes han fungido como Jueces en su causa, Dres. Édgar Mendoza y Mónica Yunid Gómez Vera.

ANTECEDENTES PROCESALES Mediante auto de 6 de noviembre de 2019 esta Sala avocó el conocimiento de la acción, negó la medida cautelar solicitada y ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas con el fin de garantizarles su derecho de defensa y contradicción. RESULTADOS PROBATORIOS 1. El Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Édgar Manuel Caicedo Barrera, señaló que con auto de 22 de febrero de 2019[footnoteRef:1], esa Sala declaró infundada una recusación que presentaron los accionantes, a través de apoderada, contra el Juez Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, Dr. Édgar Mendoza, por haber conocido previamente de las diligencias en calidad de Juez Penal Municipal con Función de Control de Garantías. [1: En la respuesta de tutela se señaló como fecha 22 de febrero de 2018, sin embargo, de conformidad con las pruebas allegadas a la actuación y lo manifestado en la demanda, entiende la Sala que se trata del auto de 22 de febrero de 2019, del cual, además, obra copia en el expediente.] Agregó que contra dicha determinación ya se había promovido una acción de tutela ante esta Corporación, siendo resuelta de manera desfavorable a los intereses de aquéllos, por el Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Eyder Patiño Cabrera, en el radicado 103801.

Por otro lado, informó que con auto de 4 de abril de 2019, junto con el Magistrado Juan Carlos Conde Serrano, también del Tribunal Superior de Cúcuta, resolvieron declararse impedidos para seguir conociendo de la causa, pues por hechos ocurridos en el año 2010 presentaron querella en contra de la procesada MÓNICA ESPERANZA ORTEGA CEPEDA, lo que los ubicaba en la causal cuarta de impedimentos del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

A su respuesta adjuntó copia de las decisiones mencionadas para que fueran tenidas en cuenta en este fallo. 2. El Magistrado Juan Carlos Conde Serrano sostuvo que no intervino en el auto de 22 de febrero de 2019 que resolvió la recusación puesto que para esa fecha se encontraba en uso de permiso. No obstante, agregó que con auto de 4 de abril se declaró impedido, con fundamento en la causal 4ª de impedimentos del artículo 56 de la Ley 904 de 2004, para conocer del recurso de apelación presentado por la apoderada de los accionantes contra el auto de 15 marzo de 2019, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta, que por solicitud del Delegado de la Procuraduría, decretaba la nulidad de lo actuado hasta la diligencia de formulación de acusación, con el fin de que la Fiscalía hiciera una lectura completa del escrito acusatorio. 3.

El Magistrado Luis Giovanni Sánchez Córdoba, también integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, manifestó que en Sala de Decisión integrada con conjueces, mediante providencia de 24 de mayo de 2019, resolvió confirmar la nulidad decretada por el a quo, pues advirtió que no se hizo una lectura completa de la formulación de la acusación y por tanto era necesario retrotraer la actuación a esa etapa procesal.

Por lo anterior, consideró no existió vulneración a derechos fundamentales de las partes y la tutela debe negarse. 4. El Delegado del Ministerio Público indicó que era facultad de la Procuraduría General de la Nación nombrar en algunos casos agente especial y que según Resolución No. 15259 de junio de 2017, fue designado por esa Corporación para representar los intereses de la Procuraduría en el proceso penal que se sigue contra JUAN CARLOS MEZA OSORIO y MÓNICA ESPERANZA ORTEGA CEPEDA, mandato que implica asistir a todas las audiencias que se adelanten.

Frente al cambio de Procurador Delegado advertido por los demandantes, informó que inicialmente conoció del proceso el Procurador 283 Judicial I en lo Penal, Dr. Édgar Enrique Rojas Lozano, solo que por distribución realizada por la misma Procuraduría, fue desplazado por la constitución de la Agencia Especial, situación que obedeció a la aplicación del artículo 33 de la Resolución 248 de 2014 de la Procuraduría General de la Nación, y que en nada afecta las garantías de las partes. 5.

Los demás vinculados guardaron silencio durante el término de traslado concedido por el Despacho. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por JUAN CARLOS MEZA OSORIO y MÓNICA ESPERANZA ORTEGA CEPEDA, al comprometer actuaciones de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, de quien es su superior funcional. 2.

La Sala resolverá los problemas jurídicos planteados, con fundamento en la línea jurisprudencial que respecto de la procedencia de la acción de tutela frente a procesos en curso ha establecido la Corte Constitucional. En sentencia T-335 de 2018, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional señaló: 3.1.4.1. La acción de tutela es improcedente cuando se instaura contra procesos judiciales en curso.

En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que, cuando el proceso aún se encuentra en trámite, la intervención del juez constitucional está vedada toda vez que la acción de tutela no constituye -salvo que se esté ante la posible configuración de un perjuicio irremediable- un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario.

Incluso, cuando los procesos han culminado, se deben interponer y agotar los medios de defensa (i.e. recursos) que se encuentran previstos en el ordenamiento jurídico. Justamente, ha explicado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de protección constitucional, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello además de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho que tampoco puede acudirse a este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

Así las cosas, mientras un proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar al interior del trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela[footnoteRef:2]. [2: Cfr. Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rads. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408, 41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] 3. De conformidad con lo informado en el escrito de tutela se tiene que la finalidad de los accionantes es que el proceso penal que actualmente se adelanta en su contra en el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta, sea asignado a otra autoridad, pues en su criterio, de continuar adelantándose en dicho despacho se afectarían sus garantías al debido proceso e imparcialidad.

Así, según los actores, aunque formularon la correspondiente recusación en contra del titular del citado despacho, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta resolvió declararla infundada y ordenó continuar con la actuación, determinación que también afecta sus garantías y deja entrever la persecución penal que tiene en su contra ese Distrito Judicial.

Sobre este punto, advierte la Sala que lo pretendido por los accionantes es el cambio la radicación del territorio donde se está adelantando el proceso, controversia que debe ser discutida y resuelta al interior del proceso penal a través de los mecanismos que la ley prevé para ello. Justamente, con auto AP1895-2015, proferido el 16 de abril de 2015, esta Sala de Casación Penal señaló que la prosperidad de la solicitud de relevo del juez competente por territorialidad dependía del cumplimiento de unas exigencias consagradas en los artículos 46 a 48 de la Ley 906 de 2004, citando para ello las siguientes: «1) Oportunidad: la petición debe elevarse en la etapa de juzgamiento desde la presentación del escrito de acusación y hasta antes que inicie la audiencia de juicio oral. 2) Legitimidad: se encuentran habilitados para proponer el cambio de radicación las partes o el Ministerio Público.

El Gobierno Nacional podrá hacerlo en las situaciones previstas en el parágrafo del artículo 47 ibídem. 3) Motivación: la petición debe contener una sustentación suficiente y adecuada para acreditar la existencia de uno o varios de los peligros concretos que hacen procedente la excepción a la regla de la competencia territorial. 4) Respaldo probatorio: el interesado debe aportar los elementos cognoscitivos que sean eficaces y pertinentes para demostrar, por lo menos, una de las circunstancias que viabilizan el cambio de radicación del proceso».

(Textual). En ese orden, fulge diáfano que es al interior del proceso penal donde los accionantes cuentan con las garantías y herramientas necesarias para lograr lo que pretenden por vía de tutela. Para la Sala no resulta de recibo su argumento de acudir a la acción de tutela o a figuras del Código General del Proceso para solicitar el cambio de radicación de las diligencias a otro Distrito Judicial cuando tal figura está contemplada en la Legislación Penal –artículos 46, 47 y 48 de la Ley 904 de 2004- y aún no se ha acudido a ella. 4.

Igual situación se predica de la supuesta vulneración del principio de congruencia alegado en la demanda por los cambios y modificaciones que le ha realizado el Delegado de la Fiscalía al Escrito de Acusación, figura que, ha dicho la Corte insistentemente, se predica de la simetría que debe existir entre la acusación y la sentencia[footnoteRef:3]; y en la actuación censurada aún no se ha proferido la respectiva sentencia. Se recuerda, la nulidad decretada por las autoridades judiciales accionadas implicó retrotraer la actuación hasta la diligencia de formulación de acusación. [3: CSJ SP4573-2019;

AP4174-2019; SP3956-2019; SP3808-2019; AP3401-2019; AP3156-2019; SP2294-2019; AP2573-2019; AP2374-2019; SP2253-2019; SP1961-2019, entre otras.] 5. Recurrir a la acción de tutela en las circunstancias descritas atenta contra los principios de residualidad y subsidiariedad propios de este instrumento según los cuales «esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» (artículo 86 Constitucional), precepto que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al decir que «la acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales». Es que precisamente, no puede el juez constitucional entrometerse en los asuntos que son propios del natural cuando aún el proceso se encuentra en curso. En en repetidas ocasiones se ha sostenido que la acción se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la tutela sólo procede cuando se hayan agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judicial previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Al respecto, el máximo órgano constitucional ha señalado que «la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.

(CC T-1343/01). Entonces, al contar con otros medios de defensa, la petición de amparo propuesta por los actores está destinada a fracasar por improcedente. Adicionalmente, no se demostró dentro de la actuación la configuración de un perjuicio de carácter irremediable que activara de manera excepcional el amparo, que les estuviera causando una afectación grave, urgente, inminente o impostergable. 6.

Olvidan los accionantes que este trámite constitucional no es una tercera instancia ni está instituido como una jurisdicción paralela a la ordinaria y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados de acudir a las vías establecidas en el ordenamiento jurídico han sido desfavorables, por no existir concurrencia de instrumentos judiciales porque siempre prevalecen estas últimas, de ahí que se afirme que la tutela no es un camino adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda la Constitución y la ley. 7.

Respecto de la pretensión de compulsar copias penales y disciplinarias en contra de los Magistrados del Tribunal Superior de Cúcuta, Dres. Édgar Manuel Caicedo Barrera y Juan Carlos Conde Serrano, así como de quienes han fungido como Jueces en su causa, Dres. Édgar Mendoza y Mónica Yunid Gómez Vera, le recuerda la Sala que esta no es una petición que deba ser analizada y resuelta por el juez de tutela por cuanto su competencia está circunscrita a la protección de derechos fundamentales y no puede ser utilizada por las partes a su voluntad, máxime cuando para ello existen instituciones creadas constitucionalmente ante las cuales pueden elevar reclamos de esta naturaleza. 8.

Acorde con lo anterior, para la Sala la acción de tutela no tiene vocación de prosperidad, ya que implicaría interferir indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Negar el amparo de tutela presentado por JUAN CARLOS MEZA OSORIO y MÓNICA ESPERANZA ORTEGA CEPEDA, por las razones expuestas en precedencia. 2. Notificar este fallo a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir copia de la presente decisión al proceso penal objeto de censura. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnado.

Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13