Radicación No. 101747 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP15674-2018 Radicación n.° 101747 Acta n.° 395 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la accionante MARÍA ELENA MONTOYA ACEVEDO, en contra de la sentencia adoptada el 3 de octubre de 2018 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, MARÍA ELENA MONTOYA ACEVEDO promovió demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., para que por los trámites de un proceso ordinario laboral, se declare la nulidad de su traslado al Régimen de Ahorro Individual (RAI), del cual conoció en primera instancia el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que a través de decisión de fecha 8 de marzo de 2018, accedió a dicha pretensión y ordenó a la AFP Porvenir S.A., trasladar los aportes de la cuenta de la demandante a COLPENSIONES y a esta última a registrar su afiliación. Por apelación de COLPENSIONES la actuación pasó a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, donde mediante providencia del 9 de mayo de 2018 revocó la sentencia objeto de alzada, para en su lugar absolver a las demandadas de las pretensiones incoadas.
Contra la sentencia de segundo grado el apoderado de la parte demandante propuso recurso de casación, cuyo trámite se surte actualmente. En tales condiciones la ciudadana MARÍA ELENA MONTOYA ACEVEDO acudió directamente al mecanismo excepcional, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social, mínimo vital, vida, integridad física y moral, que considera fueron vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá, con ocasión de la decisión adoptada el 9 de mayo de 2018, dentro del proceso ordinario reseñado.
En sustento del amparo pretendido, adujo la accionante que al no declarar la nulidad del traslado de régimen pensional efectuado, se le causa un perjuicio enorme, por cuanto resulta evidente la situación desfavorable al comparar la mesada pensional que percibiría con el fondo privado y aquella correspondiente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
De acuerdo con lo anterior, precisó que la tutela es el mecanismo idóneo para solicitar la protección efectiva de sus derechos fundamentales, por lo que pretende que se declare la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual y se ordene a COLPENSIONS recibir sus aportes y registrarla como si nunca se hubiera trasladado. II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia negó las pretensiones de la demanda de amparo constitucional invocadas, tras advertir que no se han agotado todos los medios de defensa, como quiera que contra la decisión adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 9 de mayo de 2018, se interpuso el recurso extraordinario de casación, que fue concedido mediante auto del 29 de agosto de la misma anualidad, proceder con el cual hizo uso, sin duda alguna, del mecanismo que le otorga la ley para controvertir la decisión del cuerpo colegiado accionado, razón suficiente para concluir que no es posible la intervención del juez constitucional en este asunto, en atención al principio de subsidiariedad, máxime cuando no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la adopción de medidas urgentes en sede de tutela.
De otra parte, destacó que no es de recibo el argumento de la accionante, en virtud del cual pretende justificar el uso de este mecanismo, bajo la afirmación de que es una persona en condición de debilidad manifiesta, toda vez que no allegó al expediente prueba que demuestre tal situación. Y, si considera que no tiene las condiciones para aguardar el tiempo que usualmente tarda la resolución del recurso de casación, el camino apto para remediar tal circunstancia no es reemplazar dicho medio ordinario por la vía constitucional, sino agotarlo y solicitar el estudio de la viabilidad de aplicar la prelación de turnos contemplada en el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996.
III. LA IMPUGNACIÓN La accionante presenta impugnación de la sentencia de tutela proferida por la Sala Laboral de esta Corporación, insistiendo en la procedencia del amparo como mecanismo transitorio para lo cual retoma someramente los argumentos de la demanda, e indica que el perjuicio irremediable se encuentra demostrado en su caso, y lo constituye el hecho de tener que esperar el trámite de la vía ordinaria que puede tardar entre 6 y 10 años, al cabo de lo cual sobrepasaría los 68 años de edad, de donde surge que el derecho debatido es fundamental para lograr una expectativa de vida digna.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1983 de 2017, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
Ha precisado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.
Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.
En el caso que concita la atención de la Sala, deviene imperioso destacar que luego de examinar el texto de la demanda constitucional, los elementos probatorios allegados queda evidenciado que la actuación judicial, dentro de la cual, estima la accionante vulnerados sus derechos fundamentales, se halla en curso, lo que de entrada comporta la improcedencia de este mecanismo excepcional.
En estas condiciones, igualmente claro resulta que aunque la acción de tutela se instituyó para garantizar de manera inmediata la protección de los derechos fundamentales en caso de flagrante o manifiesta violación o amenaza por autoridad pública o, excepcionalmente, por los particulares, no puede tomársela como el medio para la solución de todos los problemas o diferencias que surjan en las relaciones jurídicas de los ciudadanos. Es así como no se puede, so pretexto de su carácter sumario y preferente, esperar que se convierta en patente para que se traspasen los límites propios de las actuaciones judiciales y mucho menos la función y actividad pública.
En efecto, fue creada por el legislador constitucional de 1991 como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, pero no como acción omnímoda ni, por ende, supletoria de los cánones ordinarios para la solución de los conflictos entre el Estado y los particulares o entre éstos. De ahí que el numeral 1º, artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, hubiera señalado como causal de improcedencia de la misma, la existencia de otro mecanismo de defensa judicial: “Causales de improcedencia de la tutela.
La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En el caso concreto, no puede el juez constitucional entrar a pronunciarse cuando aún el proceso judicial dentro del cual afirma la accionante MARÍA ELENA MONTOYA ACEVEDO, se quebrantaron sus derechos constitucionales, se encuentra pendiente de ser enviado a la Sala de Casación Laboral, por razón de un recurso previsto en la ley como medio de control judicial, por lo que la demanda de tutela lo que sugiere es que la intromisión del juez de tutela sea a tal punto que se asimile a una anticipada revisión indiscriminada de la sentencia de segundo grado, lo que no sólo está vedado al juez de tutela, sino que por tratarse de un proceso aún en curso, deberá esperar su resolución. Ahora, en cuanto hace referencia a la eficacia e idoneidad del medio de defensa judicial que viene de citarse necesario se impone traer a contexto lo señalado por la Corte Constitucional cuando advierte que “ para que la acción de tutela se torne improcedente no basta la mera existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario igualmente precisar su eficacia para la protección de los derechos fundamentales, apreciación que en definitiva implica realizar un estudio analítico del mecanismo judicial “ordinario” previsto por ordenamiento jurídico en cuanto a su idoneidad para conseguir el propósito perseguido, esto hacer cesar la vulneración o amenaza de los derechos constitucionales y, adicionalmente, realizar un estudio de las circunstancias del caso concreto en que se encuentra el solicitante[footnoteRef:1]. [1: Sentencia T-720 de 2005] Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que cuando se trate de la acción de tutela contra providencias judiciales, ello debe entenderse en correspondencia con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela al respecto en cuanto a que deben agotarse todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance del peticionario, salvo se persiga evitar la consumación de un perjuicio irremediable evento en el cual procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio[footnoteRef:2], entendido éste como aquel peligro que se cierne sobre el derecho fundamental de tal magnitud que afecte con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen. [2: Sentencia T-442 de 2007] Al respecto, si se advierte la naturaleza de la pretensión invocada en la demanda tutelar y los elementos de juicio allegados al presente trámite, la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, de tal suerte que no le está dado al juez de tutela anticiparse al resultado del recurso en trámite porque desconocería la función propia y la autonomía del juez natural.
Ni se acreditó que la accionante sea un sujeto de especial protección o reforzada que habilite la intervención del juez constitucional, pues si bien la Corte Constitucional ha habilitado tal calificación tratándose de mayores de edad frente a adultos mayores de 76 años[footnoteRef:3] -aspecto fijado de acuerdo con los criterios cronológico, fisiológico y social utilizados por el DANE- o legal, de acuerdo con el artículo 7º de la Ley 1276 de 2009, que la fija en 60 años, lo cierto es que ha sido la misma jurisprudencia constitucional la encargada de decantar (sentencias T-463 de 2003 y T-923 de 2008), que la condición de persona de la tercera edad no es, por sí sola, razón suficiente para definir la procedencia de la tutela.
Concretamente, en la última sentencia en comento, puntualizó que tal condición “ constituye un parámetro válido para estimar la existencia de un perjuicio irremediable, en la medida en que las personas en situación de debilidad manifiesta, entre ellas las pertenecientes a la tercera edad, son beneficiarias de una discriminación positiva en lo que tiene que ver con el acceso a los medios y recursos judiciales ordinarios ”. [3: Sentencia T 339 de 2017] En efecto, en el sub judice no se ha probado un perjuicio inminente o una afectación de notable gravedad, capaz de vulnerar o amenazar con seriedad los derechos fundamentales de quien acude ante el juez constitucional, pues más allá de la afirmación que en términos generales expone la situación de desventaja que enfrenta la señora MARÍA ELENA MONTOYA ACEVEDO a partir del traslado de régimen pensional, del expediente no se advierte que el mínimo de condiciones de vida digna, la alimentación, la educación, la salud, el vestido y la recreación se vean afectados a tal grado, que configuren un perjuicio irremediable y que hagan ineficaz el otro medio de defensa judicial que en la actualidad se surte en orden a obtener la nulidad del traslado objeto de la demanda ordinaria laboral, todo lo cual es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio pues se reitera, cuando el interesado se ve enfrentado a una lesión inminente o actual debe exponer los supuestos de hecho y los elementos de juicio necesarios, con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.
Por lo demás, adviértase a la accionante que conforme lo señaló la Sala de Casación Laboral, tiene la posibilidad de elevar solicitud ante esta y exponer su situación particular, en orden a obtener que se de aplicación a la prelación de turnos que consagra el artículo 63A de la Ley 270 de 1996. Significa lo anterior que las pretensiones ahora invocadas deben ser planteadas al interior del proceso, en los términos que la ley confiere a la parte demandante dentro del recurso de casación cuyo trámite se surte actualmente, por lo que resulta nítida la falta de viabilidad de la pretensión que al amparo de la acción de tutela ha elevado la ciudadana MARÍA ELENA MONTOYA ACEVEDO, motivo por el cual la Sala confirmará el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 2