República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 82675 JUAN CARLOS GARCÍA CASTRO Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP15661-2015 Radicación No 82675 (Aprobado en Acta nº 396) Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil quince (2015).

Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de JUAN CARLOS GARCÍA CASTRO, contra la sentencia de tutela de 21 de septiembre de 2015, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, salud en conexidad con el d vida, entre otros, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa y la Dirección de la Policía Nacional, actuación que involucró a la Oficina de Talento Humano de la citada Institución.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Fueron narrados por el Tribunal de la siguiente manera: Se dice que, mediante Resolución No. 2960 del 6 de julio de 2015 del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional, se dispuso: 1. Retirar al señor JUAN CARLOS GARCÍA CASTRO del servicio activo como patrullero de la Policía Nacional por disminución de la capacidad psicofísica y laboral, 2.

Declarar la improcedencia de su reubicación porque su falta de preparación y conocimientos le hacen imposible desempeñarse en el área administrativa; lo cual el accionante considera vulnerador de sus derechos al trabajo, a la dignidad humana y a la igualdad, porque conserva el 88% de su capacidad laboral. Que la Jefe Grupo de Talento Humano MECAL notificó que, según la liquidación del último mes, el actor adeudaba al Tesoro Público una suma superior a la devengada, afectándolo económicamente, ya que es cabeza del grupo familiar compuesto por su esposa y un hijo menor.

Manifiesta que la tutela es procedente porque carece de otro medio de defensa efectivo. Solicita tutelar los derechos invocados, ordenando a las entidades demandadas que, en el término de 48 horas, efectúen su reintegro y su reubicación en un cargo apto para el 88% de capacidad laboral que conserva; además, que se le brinde la capacitación para el cargo donde será reubicad y que se le paguen los salarios no devengados desde su desvinculación. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado el conocimiento del asunto la Sala Penal del Tribunal de Cali ordenó correr traslado de la demanda a las dependencias accionadas de la Policía Nacional para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniendo como respuestas, las siguientes: 1.

La Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, actuando en representación del Ministerio de Defensa Nacional, refirió que el retiro y la no reubicación del actor se fundamentó en el Acta No. TML 15-1-123 del 4 de mayo de 2015, la cual, bajo la luz de los conceptos médicos y del Decreto 2888 del 2007, determinó que aquel no era apto para la actividad policial, así como que no cuenta con capacidades que puedan ser aprovechadas por la institución. Advirtió además que, según el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, las actas del Tribunal Médico Laboral constituyen un acto administrativo en firme que solo pueden controvertirse a través de las acciones de la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo cual la tutela se torna improcedente en virtud de su carácter subsidiario. 2.

En similares condiciones se pronunció el Secretario General de la Policía Nacional, agregando que la Institución ha adecuado sus actuaciones al cumplimiento de las normas que regulan el retiro del servicio activo dentro del régimen especial de carrera –Decreto Ley 1796 de 2000-, en virtud de las cuales debe limitarse a ejecutar la decisión Médico laboral, que para el caso concreto se fundamentó en las causales de la misma normatividad.

Finalmente señaló que en el evento hipotético que se ordene el reintegro del accionante, es imposible ordenar el pago retroactivo por el tiempo que estuvo desvinculado, pues se desconocería lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1647 de 1967. 3. El Comandante de la Policía Metropolitana de Cali, luego de recordar los antecedentes de la demanda de tutela, solicitó su desvinculación, porque la decisión de retiro del actor fue tomada por el Director General de la Policía Nacional.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 21 de septiembre de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, negando el amparo solicitado, pues la acción de tutela no es una instancia adicional que pueda ser utilizar como un mecanismo alternativo de aquellos legalmente establecidos para la defensa de los derechos, cuando el actor cuenta con la posibilidad de activar otros medios de defensa judicial, para el caso concreto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo el apoderado de JUAN CARLOS GARCÍA CASTRO presentó escrito de impugnación, a través del cual requiere la revocatoria del fallo, insistiendo que los derechos de su defendido fueron trasgredidos con la resolución que ordenó su despido y su no reubicación, pues el porcentaje de la pérdida de su capacidad física en manera alguna puede conllevar a su inactividad laboral, más aun cuando ha sido un individuo que ha trabajado para la institución por más de 10 años, periodo en el cual se le han brindado las capacitaciones necesarias que le permitirían desarrollar cualquier función en la Policía Nacional.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión proferida por el Tribunal Superior de Cali, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2. La acción de tutela tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable (numeral 1° artículo 6° del Decreto 2591 de 1991). 3.

La demanda de tutela presentada a favor de JUAN CARLOS GARCÍA CASTRO está orientada a conseguir que se ordene a la Dirección General de la Policía Nacional su reintegro como miembro activo, en un cargo que pueda desempeñar, atendiendo su condición médica. 4. Para efectos de determinar la procedencia de la petición de amparo constitucional, la Sala habrá de establecer si con la actuación administrativa que culminó con la desvinculación de GARCÍA CASTRO de la Policía Nacional por presentar una disminución de su capacidad laboral se vulneraron de forma ilegítima sus derechos fundamentales, como lo afirma el impugnante. 5.

Con la expedición del Decreto 1791 de 2000, «(…) se modifican la normas de Carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional», el cual en su artículo 54 establece que el retiro «es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.

El retiro (…) podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional». Así mismo, el artículo 55 ibídem, determina como causales de retiro del servicio, las siguientes: Artículo 55. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 1. Por llamamiento a calificar servicios. 1. Por disminución de la capacidad sicofísica. 1.

Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 1. Por destitución. 1. Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes. 1. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 1. Por incapacidad académica. 1.

Por desaparecimiento. 1. Por muerte. (Negrilla fuera de texto) Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-381 de 2005, declaró condicionalmente exequible el numeral resaltado, «en el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del Policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción».

En otras palabras, para adoptar la decisión de retirar del servicio al personal de la Policía que presenta una disminución de su capacidad psicofísica, deben verificarse previamente dos circunstancias concurrentes, cuales son: (i) que la decisión de la Junta Médico Laboral haya conceptuado en forma negativa sobre la posible reubicación del afectado, y (ii) que no sea posible aprovechar su capacidad remanente en tareas relacionadas con la función Policial, pero desarrolladas en los campos administrativo, docente o de instrucción, pues a juicio de la Corte Constitucional, «ésta resulta ser la única manera de armonizar los fines que se persiguen con la previsión de este supuesto y los derechos fundamentales del personal policial que han visto disminuida su capacidad psicofísica por razón del servicio o en desarrollo del mismo» (C.C. T-068 de 2006).

Por su parte, el artículo 2º del Decreto 1796 de 2000 define la capacidad psicofísica y su evaluación en los siguientes términos: Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.

La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Respecto a las autoridades médico laborales Militares y de Policía, el Título III de la citada normatividad determina que estas son competentes para: (i) valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas;

(ii) clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite; (iii) determinar la disminución de la capacidad psicofísica; (iv) calificar la enfermedad según sea profesional o común; (v) registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones;

(vi) fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. (Cf. Corte Constitucional, sentencia T- 503 DE 2010) Frente al tema que nos ocupa la Corte Constitucional en sentencia T-503 de 2010 estableció con meridiana claridad que: Siempre que se dé concepto favorable de reubicación por parte de Juntas Médico Laborales Militares y de Policía o el Tribunal Médico – Laboral de Revisión Militar y de Policía, y no haya intención de retiro voluntario se deberá ejecutar teniendo en cuenta el desempeño de cada sujeto.

Para garantizar en mayor medida la protección de cada individuo que ha sufrido una disminución psicofísica a causa de la prestación del servicio, se realizará periódicamente o cuando se estime necesario, nuevas valoraciones que determinen: (i) ya sea el avance en la recuperación de la lesión o enfermedad, o (ii) la posibilidad de optar por una pensión de invalidez.

(Negrilla y subrayas fuera de texto). 6. Por lo anterior, y tomando el aparte jurisprudencial en cita como parámetro de referencia en la interpretación de la normatividad que regula el proceso de retiro de la Policía Nacional para aquellos funcionarios que sufran una mengua en su capacidad laboral, en este caso, la Sala encuentra varias situaciones por las cuales no puede pregonarse la vulneración de los derechos fundamentales del actor, sin que pueda activarse la protección constitucional reclamada, contrario a lo plasmado por el impugnante. 6.1.

En primer lugar, la desvinculación de JUAN CARLOS GARCÍA CASTRO, dispuesta en la resolución No. 02960 de 6 de julio de 2015, proferida por el Director General de la Policía Nacional, obedeció a la estricta aplicación de la normatividad que se viene de mencionar, la cual se encontró fundamentada en el concepto emitido el 4 de mayo de 2015, por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el cual determinó que el accionante no era apto para desempeñarse como miembro activo de la institución, al concluir: INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO PARA ACTIVIDAD POLICIAL, por artículo 68 Literal a y b del Decreto 094 de 1989.

No se recomienda reubicación laboral. (…) Presenta una disminución de la capacidad laboral (…) TOTAL: DOCE PUNTO CERO POR CIENTO (12.0%). Imputabilidad al servicio. De conformidad con lo establecido en el artículo 15 y 24 del Decreto 1796 de 2000, le corresponde: 1. Literal B. En el servicio pero causa y razón del mismo, es decir, accidente de trabajo (Folios 48-50 cuaderno Tribunal).

Entonces, la orden de retiro de JUAN CARLOS GARCÍA CASTRO, emitida por el Director General de la Policía Nacional, a través de la Resolución No. 02960 de 6 de julio de 2015, «por Disminución de la Capacidad Sicofísica» (folios 46-47 cuaderno Tribunal), de entrada no se aprecia caprichosa o arbitraria, pues la misma se emitió conforme a las causales de exclusión establecidas en la normatividad aplicable, encontrándose la configuración de una de ellas, sin que haya sido conceptuada de manera favorable la reubicación del implicado por parte del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, como autoridad galena encargada de definir el asunto, luego de haber sido recurrida la inicial calificación adoptada por la Junta Médico–Laboral de 12 de junio de 2015 en Cali.

Desde ese punto de vista, no puede predicarse una vía de hecho en el pronunciamiento administrativo que decidió retirar del servicio al actor, en tanto no es más que la consecuencia de la calificación médica definitiva que lo halló no apto para el servicio, sin sugerir reubicación laboral. 6.2. En segundo lugar, tampoco encuentra esta Sala vulnerados los derechos del actor con la calificación médico laboral que originó su retiro, contrario a las conclusiones expuestas por el impugnante, toda vez que no se aprecia arbitrariedad en las exposiciones galenas que se efectuaron por el Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el 4 de mayo de 2015, al calificarlo como NO APTO, sin sugerir reubicación laboral.

El debate surge porque el citado Colegiado al conocer de la impugnación presentada contra la calificación efectuada por la Junta Médico Laboral que se le efectuó a GARCÍA CASTRO en la ciudad de Cali, modificó la conclusión allí adoptada en el sentido de no sugerir reubicación laboral, específicamente, en este acto administrativo, se indicó: Esta instancia considera que según el Decreto No. 094 de 1989, se encuentran causales de no aptitud para calificarlo, por lo cual se decide declararlo NO APTO para la actividad policial, aunada a las recomendaciones dadas por neurocirujano y al hecho de llevar más de dos años con incapacidad parcial por la misma patología. Respecto de la solicitud de reubicación laboral esta instancia considera que en concordancia a lo anteriormente expuesto, las secuelas que presenta el calificado le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la Policía Nacional, aunado a su falta de preparación y conocimientos en el áreas de apoyo a la actividad administrativa, de docencia o instrucción, no tiene habilidades ni destrezas que le permitan desempeñarse en otro tipo de labor dentro del ámbito policial, por tanto se despacha en forma negativa la solicitud de reubicación laboral.

(Folio 49 vto. cuaderno Tribunal) Por lo demás, redujo la disminución de la capacidad laboral de 16.74 % al 12.0%, y una imputabilidad al servicio, correspondiente a un accidente de trabajo. Las conclusiones allí expuestas, no son materia de debate constitucional, como lo pretende el actor, toda vez que fueron emitidas por funcionarios competentes para el efecto, sin que se aprecien caprichosas o inmotivadas, ya que de su mera lectura se advierte referencia a la normatividad aplicable, los antecedentes, indicando que el actor se presentó a la sesión del Tribunal el día 25 de febrero de 2015, exponiendo las circunstancias particulares del caso.

Entonces, si la censura de la demanda se dirige a controvertir la asertividad o legalidad de tal acto administrativo, ese resulta ser un aspecto ajeno al control constitucional, el cual no puede entrometerse en competencias de otras jurisdicciones, siendo este el momento propicio para indicar, que por su naturaleza, el medio judicial idóneo para ejercer la controversia sobre lo decidido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, es a través de las acciones de nulidad, previstas ante la jurisdicción contenciosa administrativa y no mediante la acción de amparo, cuya procedencia se encuentra sujeta a su carácter excepcionalísimo y residual.

Y es que el actor bien puede activar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, además, de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo como medida cautelar que hace perder al acto su fuerza ejecutoria mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquél, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (nuevo Código Contencioso Administrativo) y, que en virtud del artículo 233 ibídem, se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, todo para el reclamo de sus derechos.

No obra prueba alguna dentro de la actuación indicativa del inició de una tal acción contenciosa, ni contra el acto de calificación médico laboral, ni contra la resolución que dispuso su retiro del servicio, siendo esa la senda prevista por el legislador para el reclamo de las pretensiones que por esta vía se presentan, no siendo de recibo abrir un debate constitucional para obtener un pronunciamiento paralelo a lo que deba decidir el juez natural, tal como lo pretende el actor en ese caso, con pleno desconocimiento del carácter subsidiario de la tutela.

Diferente situación sería si el Tribunal Médico Laboral hubiese conceptuado favorablemente su reubicación laboral, evento en el cual, ante la negativa de reubicación por parte de las Fuerzas Militares y de Policía, sí procedería la protección constitucional de los derechos fundamentales del actor, en virtud del principio de la solidaridad, pero ello no ocurrió. Además, el demandante no demostró la configuración de un perjuicio irremediable al no allegar elemento de prueba alguno que indique que sus derechos fundamentales se encuentren amenazados de forma tal, que resulte viable aplicar la excepción de procedibilidad en materia de tutela. 7.

Vistas así las cosas, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda y desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela, la decisión que se impone adoptar en esta sede es la confirmación de la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado, conforme las razones expuestas en la parte motiva. 2. Notificar a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2