República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 82456 JESÚS ARMANDO MIRAMAG BUESAQUILLO Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP15657-2015 Radicación Nº 82569 (Aprobado mediante Acta No. 396) Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil quince (2015).

Se pronuncia la Sala acerca de las impugnaciones formuladas por los Comandantes del Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá y del Distrito Militar No. 23 Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento, contra el fallo de 18 de septiembre de 2015 a través del cual, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, amparó el derecho fundamental al debido proceso de JESÚS ARMANDO MIRAMAG BUESAQUILLO, que fue presuntamente vulnerado por las citadas instituciones castrenses; actuación que involucró al Ministerio de Defensa Nacional y a la Dirección de Reclutamiento y control de Reservas del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto: Refirió la señora MARÍA ALEJANDRINA BUESAQUILLO POTOSÍ que su hijo JESÚS ARMANDO MIRAMAG BUESAQUILLO es la persona encargada de colaborarle con el mantenimiento de su hogar, dedicándose como jornalero, pues consignó que su núcleo familiar se compone de su esposo, quien padece de una discapacidad visual y por ende no realiza ninguna labor, dos hijas de 13 y 18 años respectivamente, un nieto de un hijo anterior, el conscripto y ella.

Comentó que su descendiente fue reclutado por medio de una “batida ilegal” a finales del mes de agosto de 2015, sin tenerse en cuenta las causales de exención consagradas en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993, por lo que limitaron su libertad y condujeron al agenciado a una guarnición militar con el fin de realizarle exámenes médicos y proceder a la incorporación inmediata.

Manifestó que después de enterarse que su hijo se encontraba en proceso de incorporación, éste le comentó que debía acercarse a la entidad que lo tenía recluido, con el fin de que sean conocidos los argumentos para su exención del servicio militar, gestión que se realizó para hacer conocer su situación particular, no obstante su petición no fue atendida ni solventada satisfactoriamente por efectivos del Ejército Nacional, respondiendo de manera inadecuada la demanda verbal impetrada por el accionante.

Comunicó que el único encargado del bienestar de su familia y quien está pendiente de su solvencia económica es el conscripto, aquel que al ser reclutado para hacer parte de filas castrenses no puede cumplir con el fin de velar por los suyos. Sostuvo que su esposo es una persona de la tercera edad, que cuenta con 63 años, quien además padece de una afección de salud visual, debido a un accidente que lo ha imposibilitado para cumplir con sus labores y en incapacidad de poder generar ingresos para su familia, por lo que ella se encarga del hogar como ama de casa y ahora madre cabeza de familia, al ser reclutado por la fuerza pública la persona que se encarga de esta gestión. Por lo anterior, solicitó la desincorporación de su hijo invocando la causal contenida en el literal E del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, toda vez que JESÚS ARMANDO MIRAMAG BUESAQUILLO, por ser hijo de una madre de 59 años, ama de casa y padre discapacitado de la tercera edad.

Adicionalmente deprecó se le permita concluir su proceso de liquidación de la libreta militar con pago de cuota de compensación proporcional al tiempo que le falte por prestar el servicio. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado su conocimiento, el Tribunal Superior de Pasto ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente.

Al respecto, el Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá, solicitó su desvinculación de la acción constitucional, toda vez que el joven agenciado no se encuentra incorporado en las filas de esa unidad, inclusive, en el mismo escrito de tutela se señala que está bajo las órdenes del Batallón de Ingenieros No. 23 de Ipiales.

Por su parte, el Comandante del Distrito Militar No. 23 de San Juan de Pasto y adscrito a la Tercera Zona de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, luego de indicar que el agenciado se encuentra en estado de incorporado, el cual fue entregado en calidad de conscripto al Batallón, refiere que la tutela resulta improcedente dado el principio de subsidiaridad, como quiera que en ningún momento se ha radicado petición verbal o por escrito por los hechos que atañen la presente acción constitucional, por tanto, aún no se ha agotado la vía gubernativa.

La acción de tutela debe evitar que por ese camino se llegue a prohijar decisiones que, por su objeto o alcance, redunden en menoscabo de las atribuciones reservadas a otras autoridades jurisdiccionales o administrativas y con prescindencia de los procedimientos legales previstos para hacer valer ante ellas las pretensiones correspondientes, situaciones que en el caso concreto no se encuentran configuradas, pues el prohijado de la accionante realizó una incorporación como soldado campesino y en ningún momento presentó solicitud formal de desacuartelameinto por estar inmerso en alguna causal de exención. Agregó, finalmente, que conforme el artículo 17 del Decreto 2048 de 1993 las autoridades de reclutamiento pierden competencia sobre los conscriptos aptos una vez son entregados en cuota a los delegados de las diferentes unidades militares, correspondiéndoles a los Comandos de las mismas resolver cualquier situación que ya en filas del servicio militar obligatorio se presente respecto de desacuartelamiento, exenciones, cambios de modalidad, licencias, traslados, por tanto, allí es donde debe presentar la solicitud a la que hace alusión la accionante en su escrito de tutela.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto concedió el amparo solicitado, al considerar que la actividad realizada por los miembros del Ejército Nacional para compeler a JESÚS ARMANDO MIRAMAG BUESAQUILLO a prestar el servicio militar, desconoció los lineamientos legales y jurisprudenciales establecidos para el efecto, en tanto que bajo el uso indiscriminado de la facultad que éstos tienen de regular el cumplimiento de la prestación del servicio militar, obligaron al ciudadano no a acatar el rigor de la ley frente a la solución concreta, sino por el contrario, lo sometieron a la fuerza y retuvieron ilegalmente, para a partir de ahí dejarlo en proceso de incorporación. En consecuencia, ordenó al Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá y al Batallón de Instrucción Entrenamiento y Reentrenamiento No. 23, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo procedieran a desacuartelar a JESÚS ARMANDO MIRAMAG BUESAQUILLO.

De otra parte, ante las anomalías suscitadas durante el proceso de incorporación del agenciado, ordenó compulsar copias para que se adelanten las investigaciones penales y disciplinarias pertinentes contra el Comandante del Distrito Militar No. 23 de Pasto. Adicionalmente, consideró que no era procedente hacer referencia a la causal de exención alegada por la accionante para que JESÚS ARMANDO MIRAMAG BUESAQUILLO no prestara el servicio militar obligatorio, pues aunque se cumplirían los requisitos establecidos en el literal e del artículo 28 de la Ley 48 de 1993 respecto de su padre, no ocurría lo propio frente a su progenitora, pues ni estaba incapacitada ni tenía más de 60 años.

LA IMPUGNACIÓN 1. El Mayor Jhony Torrado Blanco, en su condición de Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá, solicitó revocar la orden dada respecto dicha comandancia al no poder cumplirla, pues JESÚS ARMANDO MIRAMAG BUESAQUILLO no es orgánico de dichas dependencias sino del Batallón de Ingenieros No. 23 General Agustín Angarita, de la Vigésima Tercera Brigada.

Aclara que el Jefe de Personal de la Unidad incurrió en un error de digitación al omitir el “no” en la certificación expedida respecto del accionante, pero de la redacción del documento se puede inferir la no pertenencia de MIRAMAG BUESAQUILLO al Batallón de Infantería No. 9, aspecto corroborado por la respuesta brindada a la acción de tutela por el Batallón de Ingenieros No. 23. 2.

El Capitán Rafael Geffrey García Jaimes Comandante del Distrito Militar No. 23 con sede en San Juan de Pasto y adscrito a la Tercera Zona de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, una vez hace referencia a que dentro del término establecido por el Juez de Primera Instancia para que se pronunciara sobre los hechos de la demanda ejerció su defensa oponiéndose a las pretensiones de la tutela, solicita la revocatoria del fallo de tutela, pues de un lado, dice, no está acreditada la causal de exención que según la accionante se encuentra probada, y de otra, olvidó el Tribunal considerar la potestad que tienen las autoridades de reclutamiento para compeler a los ciudadanos que ostentan la condición de remisos, tal es el caso del señor MIRAMAG BUESAQUILLO.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, del cual es su superior funcional, en actuación que involucra a los Batallones de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá y del Distrito Militar No. 23 Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento.

El mecanismo de amparo a que alude el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Previo a iniciar el estudio de fondo, es necesario indicar como bien lo señaló el Juez Colegiado, que se encuentra satisfecho el presupuesto procesal de legitimación en la causa por activa, por parte de la madre del actor, pues pese a haberse establecido que JESÚS ARMANDO MIRAMAG BUESAQUILLO es mayor de edad y cuenta con las capacidades intelectuales necesarias para reclamar personalmente el respeto de sus derechos fundamentales; también lo es que no puede hacerlo por encontrarse en una fase del entrenamiento militar que le impide salir del batallón. 3.

Aclarado lo anterior, debe advertir la Sala que el estudio se centrará única y exclusivamente frente a la censura relativa al procedimiento mediante el cual JESÚS ARMANDO MIRAMAG BUESAQUILLO fue incorporado a las filas del Ejército Nacional en cumplimiento del servicio militar obligatorio, cuando miembros de la Institución lo retuvieron en el corregimiento de Catatumbo de la municipalidad de Pasto y lo trasladaron al Batallón de Ingenieros No. 23 con sede en la ciudad de Ipiales, al que fue vinculado en calidad de soldado campesino, tras la verificación de su aptitud psicofísica, pues frente a la configuración o no de la causal de exención prevista en la ley –literal 3 artículo 28 de la Ley 48 de 1993- en cuanto a la obligación para prestar el servicio militar, el Juez Colegiado consideró no transgredidos sus derechos fundamentales, al estimar que la causal no se encontraba acreditaba, aspecto no refutado por la accionante.

Adicionalmente, el procedimiento respecto de la acreditación de la causal de exención alegada para efectos de la exoneración del servicio militar obligatorio del accionante debe adelantarse ante las autoridades militares encargadas de estos asuntos, labor que no puede ser suplida por el juez constitucional, dada la subsidiaridad y residualidad de la acción constitucional. 4.

Para resolver el sub examine, impera hacer referencia a las fuentes normativas y jurisprudenciales que conforman el marco jurídico sobre la materia. En desarrollo del artículo 216 de la Carta Política, que establece el deber de tomar las armas para defender la independencia nacional y las instituciones estatales, cuando las necesidades públicas lo exijan; la Ley 48 de 1993 sistematizó, entre otros temas, lo relativo al servicio militar obligatorio.

Para los fines que aquí interesan, se destaca que todo varón colombiano tiene el deber de definir su situación militar « a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad » (Art. 10º). Por tanto, debe inscribirse « dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad » (Art. 14). Una vez inscrito, se somete a los exámenes de aptitud psicofísica (Art. 15 a 18), y de aprobarlos, participa en un sorteo público que determina si tiene o no la obligación de prestar el servicio militar (Art. 19).

Superada dicha etapa, son «clasificados» « quienes por razón de una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo, hayan sido eximidos de la prestación del servicio militar » (Art. 21). Finalmente, los seleccionados se vinculan efectivamente a las Fuerzas Armadas (Art. 20), lo cual puede cumplirse en las modalidades de soldado regular -18 a 24 meses-, soldado campesino -12 a 18 meses-, soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller –ambos durante 12 meses- (Art. 13).

No obstante, en caso de que un hombre cumpla 18 años sin haberse inscrito dentro del año inmediatamente anterior, « la autoridad podrá compelerlo » (Art. 14). Este apartado normativo fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C – 879 de 2011. En primer lugar, indicó la Alta Corporación que « ésta disposición no confiere la potestad de compeler a los varones a que presten el servicio militar sino a que den cumplimiento a la primera etapa prevista en la Ley 48 de 1993 para definir la situación militar, es decir, la inscripción ».

Sin embargo, según explicó, « la expresión compelerlo contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 es muy ambigua y presenta serios problemas constitucionales en su aplicación, pues da lugar a que sea interpretada en el sentido que autoriza detenciones arbitrarias que vulneran la reserva judicial prevista en el artículo 28 constitucional ».

Para evitarlo, el Máximo Tribunal Constitucional condicionó la exequibilidad de la norma, así: [E] ncuentra esta Corporación que la única comprensión que cumple tal condición [constitucionalidad] es si se entiende la expresión acusada en el sentido de que quien no haya cumplido la obligación de inscribirse para definir su situación militar, solo puede ser retenido de manera momentánea mientras se verifica tal situación y se inscribe, proceso que no requiere de ningún formalismo y que se agota precisamente con la inscripción, por lo tanto no puede implicar la conducción del ciudadano a cuarteles o distritos militares y su retención por autoridades militares por largos períodos de tiempo con el propósito no solo de obligarlo a inscribirse, sino de someterlo a exámenes y si resulta apto finalmente incorporarlo a filas.

Únicamente si se interpreta la expresión compelerlo en este sentido resulta ajustada al artículo 28 constitucional, en el sentido que se trata de una interferencia en la libertad personal que no requiere mandamiento escrito de autoridad judicial competente, y a la vez resulta proporcionada frente a las limitaciones que implica respecto de este derecho y de la libertad de circulación No corresponde a esta Corporación definir en detalle como [sic] debe ejecutarse materialmente tal competencia por parte de las autoridades militares, pero podría por ejemplo pensarse en la breve verificación de si el ciudadano ha definido su situación militar y de no ser así el diligenciamiento de una planilla en la cual se inscriba para tal fin y consigne sus datos para una posterior citación con el propósito de agotar las posteriores etapas señaladas en la ley, sin que pueda ser conducido a cuarteles o distritos militares, ni pueda ser retenido por más tiempo del que demande un procedimiento de esta naturaleza.

En síntesis, la definición de la situación militar consiste en un procedimiento legalmente regulado, que inicia con la inscripción del interesado el último año antes de alcanzar la mayoría de edad, y de aprobarse todas las etapas positivamente, concluye con su incorporación a las filas. En caso de que un hombre no cumpla el deber de inscribirse, las autoridades castrenses tiene la facultad de retenerlo momentáneamente y compelerlo a cumplir ese primer paso; pero de ninguna manera, están autorizadas a privarlo de su libertad durante un lapso prolongado, hasta que agote todas las fases del trámite de reclutamiento, y mucho menos omitirlo total o parcialmente. 5.

Para esta Corporación, es indiscutible entonces que una actuación como la que se registró en el presente asunto, donde precisamente, se llevó al ciudadano JESÚS ARMANDO MIRAMAG BUISAQUILLO hasta el Distrito Militar No. 23, en donde en lugar de inscribirlo para definir su situación militar, fue sometido a exámenes médicos y enlistado inmediatamente para prestar el servicio militar obligatorio, desde luego vulnera sus derechos fundamentales, entre ellos, a la libertad y el debido proceso, pues abiertamente contraría el derrotero jurisprudencial expuesto por la Corte Constitucional.

Recordemos que en el caso que nos ocupa JESÚS ARMANDO MIRAMAG fue acuartelado a las filas del cuerpo militar luego de que fuera sorprendido en el marco de una «redada» del Ejército Nacional en el corregimiento del Catatumbo de la municipalidad de Pasto, hecho que condujo a que aquél fuera incorporado al Distrito Militar No. 23[footnoteRef:1], circunstancia no desvirtuada por las autoridades accionadas, por el contrario éste aceptó que el mismo había sido entregado en calidad de conscripto. [1: Así se pronunció la accionante frente el particular “él había estado en la calle entre nueve y nueve y treinta de la noche, llegó un camión y unos alcanzaron acorrer, ahí lo habían cogido a mi hijo y lo habían llevado al camión y de ahí al batallón Boyacá de Pasto.

En la mañana les habían hecho una entrevista y los llevaron a Chapalito, en la tarde los bajaron y les hicieron los exámenes, luego los volvieron a regresar a Chapalito y al otro día me llamó y me dijo que baje al Batallón para que lo reclamara, pero yo no pude porque tenía un fuerte gripa, entonces bajé en la tarde, entonces ahí me dijeron que ya lo habían subido, él ya estaba en la base, en Chapalito.” Fl. 26 vto.

C.O. 1] 6. Ahora, no desconocerá la Sala que ciertamente la Corte Constitucional en la sentencia que se viene de citar, aceptó que la medida de conducción del remiso era constitucional, en tanto se trataba de una «restricción momentánea de la libertad mientras el remiso se incorpora a filas, que se prolonga durante el término en que es conducido al lugar de concentración e incorporación y, por lo tanto, no configura una detención arbitraria practicada sin previo mandamiento escrito de autoridad judicial competente«», pues debía distinguirse aquellos casos de ciudadanos inscritos, que habían aprobado las pruebas de aptitud psicofísicas y que luego del sorteo son citados para concentración e incorporación mediante orden individual y concreta, adoptada por la autoridad de reclutamiento y en la cual se identifique plenamente al obligado remiso y se disponga su conducción por patrullas militares.

Sin embargo, tal precisión puede llevar a considerar como lo estima el Comandante del Distrito Militar No. 23 que en el caso concreto no se desconoció el debido proceso del agenciado, porque éste tenía la calidad de « remiso » y por tanto, era viable su incorporación en los términos en que se hizo, pues tal afirmación además de no haber sido demostrada, se encuentra desmentida con la misma manifestación que dicho Comandante hiciese al momento de ejercer su defensa en el traslado que se le concedió para el efecto, pues allí de manera clara refirió textualmente que «el accionante realizó una incorporación como soldado campesino»[footnoteRef:2], luego de que fuera entregado en calidad de conscripto al Batallón de Ingenieros No. 23. [2: Fl. 39 C.O. 1] Esta situación merece entonces el reproche de la Sala, pues con ello sólo se evidencia una violación de las garantías fundamentales del ciudadano MIRAMAG BUESAQUILLO y del precedente jurisprudencial indicado, razón suficiente para confirmar la decisión del a quo que amparó el derecho al debido proceso del que es titular el citado ciudadano. No obstante, la Sala modificará y complementará la orden dada por el Tribunal, en el sentido de que la desincorporación inmediata del Ejercito Nacional del joven MIRAMAG BUESAQUILLO deberá ser acatada única y exclusivamente por el Comandante del Distrito Militar No. 23 con sede en la ciudad de San Juan de Pasto y adscrito a la Tercera Zona de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas o quien haga sus veces, pues como lo señaló el Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá, el agenciado y titular del derecho transgredido no es ni ha sido orgánico del citado comando, por tanto, no podría dar cumplimiento a la citada disposición, razones por las que se desvinculará de la presente acción constitucional.

De otra parte, se ordenará al Comandante del Distrito Militar No. 23 con sede en la ciudad de San Juan de Pasto y adscrito a la Tercera Zona de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas o quien haga sus veces, disponga, una vez se entere del contenido de esta decisión, la inscripción del joven MIRAMAG BUESAQUILLO a fin de definir su situación militar, fijando una fecha y lugar en que éste debe presentarse para continuar con las etapas correspondientes para tal fin -Artículo 14 y siguientes de la Ley 48 de 1993-.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal – Sala de Decisión de Acciones de Tutela No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1: Modificar el fallo impugnado en el sentido de que la orden de desincorporación inmediata del Ejercito Nacional del joven JESÚS ARMANDO MIRAMAG BUESAQUILLO deberá ser acatada única y exclusivamente por el Comandante del Distrito Militar No. 23 con sede en la ciudad de San Juan de Pasto y adscrito a la Tercera Zona de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas o quien haga sus veces, conforme las razones expuestas en la parte motiva. 2.

Ordenar adicionalmente al Comandante del Distrito Militar No. 23 con sede en la ciudad de San Juan de Pasto y adscrito a la Tercera Zona de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas o quien haga sus veces, disponga, una vez se entere del contenido de esta decisión, la inscripción del joven JESÚS ARMANDO MIRAMAG BUESAQUILLO a fin de definir su situación militar, fijando una fecha y lugar en que éste debe presentarse para continuar con las etapas correspondientes para tal fin -Artículo 14 y siguientes de la Ley 48 de 1993-. 3.

Desvincular de la presente acción constitucional al Comandante del Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá. 4. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17