Radicación n.° 101680. Ana Bertha Rojas Sanmiguel. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente STP15648-2018 Radicación n.° 101680 Acta 395 Bogotá D. C., noviembre veintinueve (29) de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por la ciudadana ANA BERTHA ROJAS SANMIGUEL contra el fallo proferido el 10 de octubre de 2018 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia mediante el cual negó la acción de tutela instaurada por la frente al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por la presunta vulneración a los derechos al debido proceso, trabajo, seguridad social, mínimo vital e igualdad.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos y pretensiones de la demanda fueron resumidos en el fallo de primera instancia de la siguiente manera: «En lo que interesa al escrito de tutela, refirió que desde 2002, fue vinculada a la Rama Judicial, donde ha desempeñado varios cargos de juez promiscuo, penal municipal y de circuito. Que el 23 de agosto del corriente año, se presentó en su despacho donde fungía como Juez 44 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el doctor Raúl Alfredo Riascos Ordoñez, quien le manifestó que había concursado para ese cargo y lo habían nombrado como titular de ese juzgado, mostrándose ella sorprendida con tal noticia. Acotó que, el tribunal accionado prácticamente la había ignorado, puesto que no le comunicó su desvinculación del cargo, ni las razones para hacerlo y tampoco a quien debía entregarle el despacho; así como tampoco le consultaron a ella, cuál era su situación de expectativa pensional y de salud.
Recordó que el 30 de agosto de 2018, en el mencionado juzgado se recibió, la circular 16, donde adjuntaban copia del acuerdo PSAA10-7024 del 21 de julio de 2010, del Tribunal Superior de Bogotá, dirigido a los jueces de todas las especialidades, reglamentarios del acta de informe de gestión y metodología para la entrega y recibo de los despachos judiciales.
Se queja de que, al momento de dejar el cargo mencionado, su condición era de prepensionada de 57 años de edad, tratamiento médico por enfermedad coronaria y múltiples obligaciones económicas a su cargo, y con un período de vacaciones pendiente por disfrutar; lo cual la sitúa en el campo de la población vulnerable, siendo merecedora de estabilidad laboral relativa, hasta cuando ingrese a nómina de pensionados.
Con base en los anteriores hechos, mediante esta acción constitucional, hace las siguientes peticiones: “1. Tutelar mis derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, trabajo, seguridad social, mínimo vital e igualdad, desconocidos por el tribunal accionado. 2. Ordenar al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que me reintegre a un cargo igual o de superior jerarquía al que venía desempeñando al momento de mi desvinculación, con pago del salario, de los aportes para la seguridad social integral y prestaciones sociales durante el período comprendido entre la fecha de desvinculación y la de reintegro. 3.
Ordenar al presidente del Tribunal accionado que envíe a la Corte Suprema de Justicia, prueba del cumplimiento de la orden de tutela dada en sentencia”». TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, que en proveído fechado 1º de octubre de 2018[footnoteRef:1] avocó el conocimiento de la demanda, dispuso el traslado de la misma a la autoridad judicial cuestionada y ordenó la vinculación oficiosa del ciudadano Raúl Alfredo Riascos Ordóñez –actual Juez 44 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, en propiedad–, a los integrantes de la lista de elegibles para ocupar el Juez Penal Municipal de la Convocatoria n.° 22, a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y a la Unidad de Administración de la Carrera Judicial. [1: Ver folios 2 a 3 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 2.
El Juez 44 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, Raúl Alfredo Riascos Ordóñez[footnoteRef:2], se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda, solicitando que se declare su improcedencia, toda vez que «la tutela no puede convertirse en el mecanismo que reactive término recluidos en otros trámites por culpa del mismo accionante, como es el caso de la Dra. ANA BERTHA ROJAS SANMIGUEL quien no informó por lo medios legales ni en la debida oportunidad las situaciones que en tutela alega». [2: Ver folios 18 a 21 y 42 a 45.
Ibídem.] 3. La Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial, Claudia M. Granados R.[footnoteRef:3], señaló que «cuando el Tribunal Superior de Bogotá, nombró en propiedad al Doctor Raúl Alfredo Riascos Ordóñez por las formas legalmente establecidas, el retiro de la servidora que desempeñaba en provisionalidad, no se está llevando a cabo, como facultad discrecional del nominador, sino como resultado de la existencia de un proceso de selección que culminó con todas sus etapas, situación ajena e independiente de las particularidades personales que pueden rodear a la accionante». [3: Ver folios 68 a 69.
Ibídem.] En consecuencia solicitó la desvinculación de la entidad a su cargo del presente trámite y que se niegue la demanda instaurada por la señora ANA BERTHA ROJAS SANMIGUEL ante la inexistencia de vulneración de sus derechos. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo dictado el 10 de octubre de 2018[footnoteRef:4], negó la demanda interpuesta por ANA BERTHA ROJAS SANMIGUEL tras considerar que «en los casos como el que acá se analiza, el margen de maniobra del empleador tiene un efecto determinante a la hora de establecer si es o no posible garantizar en forma concomitante los derechos de quien aprobó satisfactoriamente el concurso de méritos y de quien ejercía el empleo en provisionalidad, cuando este último tiene la condición de prepensionado; ello es así, porque la estabilidad laboral de este grupo poblacional no puede entenderse absoluta e irrestricta, ya que nadie está obligado a lo imposible, de tal suerte que no sería procedente ordenarle a la Unidad de Administración de Carrera Judicial que mantuviese a la tutelante en su cargo o que la reubique en otro empleo, en perjuicio de quienes integran las listas de elegibles». [4: Ver folios 71 a 76.
Ibídem.] De otra parte, señaló el Juez Colegiado a quo que analizadas las pruebas allegadas al presente trámite no se infiere la prosperidad de las pretensiones de la actora por cuanto «si bien es dable inferir de su cédula de ciudadanía, que cuenta con la edad de 57 años de edad, por otro lado, no logra esta Sala, obtener mayor claridad sobre el total de semanas o capital necesario en la cuenta de ahorro individual, que permitan concluir si esta próxima, o no, a alcanzar el derecho pensional en el régimen de ahorro individual, máxime, cuando en dicho régimen pensional no existen reglas de edad y densidad de semanas como en el régimen de prima media con prestación definida».
Finalmente, precisó el fallador de primer nivel que «si persiste la inconformidad de la tutelante ante la decisión de retiro, cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para pretender su permanencia en el puesto de trabajo, pues la existencia o no de una obligación a cargo del ente estatal accionado, que pueda eventualmente derivar en su reincorporación a la planta de personal, es un asunto que debe ser resuelto por la jurisdicción contenciosa administrativa y sobre el cual el juez constitucional no se puede pronunciar, pues desborda su órbita de acción, debiéndose acudir al competente».
IMPUGNACIÓN El fallo de tutela de primera instancia fue notificada personalmente a la actora ANA BERTHA ROJAS SANMIGUEL el 18 de octubre de 2018[footnoteRef:5] y, como quiera que no estuvo conforme con lo allí resuelto recurrió la decisión[footnoteRef:6]; alzada que concedió la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, tras establecer que fue presentada en término, en auto del 29 de octubre de 2018[footnoteRef:7]; siendo remitidas las diligencias a esta Corporación con Oficio n.° 79108 del 2 de noviembre del año que avanza[footnoteRef:8]. [5: Ver folio 77.
Ibídem.] [6: Ver folios 86 a 89. Ibídem.] [7: Ver folio 90. Ibídem.] [8: Ver folio 1 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Segunda Instancia.] Solicitó la impugnante que se revoque la decisión, que en su lugar se conceda el amparo deprecado y se acceda a sus pretensiones, para lo cual reiteró los argumentos de su líbelo inicial. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.
Siendo competente esta Sala conforme a lo normado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en armonía con el artículo 44 del Reglamento General de esta Corporación, a continuación resolverá la temática planteada al inicio de esta providencia. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo ( Cfr. C.C.S.T-864/1999). 4.
Expuesto lo anterior y revisadas las particularidades del caso concreto desde ahora la Sala advierte que no encuentra reparo alguno en las consideraciones expuestas por el Juez Colegiado de tutela a quo para negar el amparo deprecado por la actora, razón por la cual se confirmará el fallo de primera instancia. Las razones son las siguientes: 4.1.
En primer lugar, debe recordar la Sala que, acorde con la jurisprudencia constitucional los servidores públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, como ocurre en el presente caso con la señora ANA BERTHA ROJAS SANMIGUEL, quien al momento de su desvinculación fungía como Juez 44 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, «gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad» (C.C.S.T-326/2014).
Partiendo del citado presupuesto, no se advierte entonces que la terminación del vínculo laboral de la accionante del referido cargo de Juez que venía ejerciendo en provisionalidad, haya sido un acto arbitrario o caprichoso, pues el mismo obedeció a la necesidad de nombrar y posesionar al profesional del derecho Raúl Alfredo Riascos Ordóñez, quien tras haber superado todas las etapas del concurso público de méritos para proveer cargos de funcionarios de la Rama Judicial (Convocatoria n.° 22) el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá incluyó su nombre en el Acuerdo n.° CSJBTA18-55 de fecha 18 de julio de 2018[footnoteRef:9] «Por medio del cual se formula para ante el H. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Lista de Candidatos para proveer por el Sistema de Concurso unos cargos de Funcionarios en el Distrito Judicial de Bogotá». [9: Cfr. Folio 47.
Ibídem.] Por manera entonces que, sí existió una motivación razonable en el acto administrativo por medio del cual se dio la desvinculación de la abogada ANA BERTHA ROJAS SANMIGUEL, que descarta la existencia de una vía de hecho y la procedencia excepcional de la presente acción de tutela. Además, debe recordarse que, según la doctrina constitucional: «La carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos, en donde quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad.
Por esta razón, la Corte ha sostenido que los cargos ejercidos en provisionalidad no pueden equipararse a los de carrera administrativa en cuanto a su vinculación y retiro, en tanto existen marcadas diferencias entre los funcionarios inscritos en carrera administrativa y los funcionarios públicos provisionales» (C.C.S.T-326/2014). 4.2. En segundo lugar, en lo que respecta a la queja de la actora relativa a que en su caso no se ha efectuado una valoración adecuada de las circunstancias particulares que la rodean, entre ellas, que es una mujer de 57 años de edad «con tratamiento médico por enfermedad coronaria y obligaciones a cargo» las cuales eran atendidas «con el salario que percibía por el cargo de Juez», la Sala le hace saber que tales asuntos desbordan las atribuciones del Juez Constitucional, pues para obtener la satisfacción de reclamos de esa naturaleza existen procedimientos ordinarios legalmente establecidos que deben agotarse ante las entidades competentes.
En ese sentido, debe indicarse que de conformidad con el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela: «Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, dispuso: «La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante». En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
Así entonces, en el caso sub examine, la demandante puede, si a bien lo tiene, con los argumentos que quiere hacer valer ante el juez de tutela, recurrir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia ésta en la que, conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad, inclusive, de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el acto administrativo de desvinculación proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá aquí demandado; eliminándose entonces la viabilidad de la acción de tutela.
En efecto, la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al Juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional: «En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado (…).
De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”» (C.C.ST-766/2006). 4.3.
En tercer lugar, sumado a lo anterior, como se indicó con acierto en el fallo de primera instancia, la parte aquí accionante no se encuentra en los supuestos fácticos y jurídicos que desarrolló la Corte Constitucional en la Sentencia SU-003 de 2018 para que se predique la necesidad de la intervención del Juez de tutela. Valga recordar que en la citada providencia ese alto Tribunal señaló: «60.
Conforme a los pronunciamientos de las distintas Salas de Revisión de esta Corte, la figura de la “prepensión” es diferente a la del denominado “retén social”, figura de origen legal, que opera en el contexto de la renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas. La “prepensión”, según la jurisprudencia de unificación de esta Corte, se ha entendido en los siguientes términos: “[…] en la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”. 61.
Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas –o tiempo de servicio– requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. 62.
La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez. 63.
Igualmente, tal como lo ha considerado esta Corte, en especial en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no se ha considerado que la persona sea titular de la garantía de “prepensión”, en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. 64.
En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente ». 4.4.
Finalmente, debe señalarse que de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, así exista un canal de protección judicial idóneo para protegerlos, si la decisión que llegare a adoptarse en ese contexto resultare inútil o tardía, habría lugar a la intervención del Juez de tutela.
No obstante, en el presente asunto, ANA BERTHA ROJAS SANMIGUEL no acreditó la configuración de un daño de aquella naturaleza que amerite la procedencia transitoria de este mecanismo constitucional, dado que no se verificó la existencia de los presupuestos que lo estructuran, lo cuales, según la Corte Constitucional se concretan a los siguientes: « En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.
Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable» (C.C.S.T-030/2015).
En efecto, al contar la demandante con una profesión liberal como lo es la abogacía y tener una amplia experiencia profesional, nada obsta para que se vincule laboralmente en una actividad productiva distinta del servicio público en la rama judicial; consecuente con lo anterior, del desarrollo de actividades alternas al servicio público judicial –como el ejercicio del litigio, la academia o la asesoría legal– la actora puede derivar los ingresos necesarios para cubrir su sustento y el de su núcleo familiar.
En ese contexto, pertinente resulta recordar que, acorde con la doctrina constitucional «los hechos afirmados en la acción de tutela deben ser probados siquiera sumariamente para que el juzgador tenga la plena certeza sobre los mismos. No es posible sin ninguna prueba acceder a la tutela. La valoración de la prueba se hace según la sana crítica pero es indispensable que obren en el proceso medios probatorios que permitan inferir la verdad de los hechos» (C.C.S.T.1270/2001).
Por lo tanto, al no cumplir la demandante con la carga probatoria mínima exigible para que en sede constitucional pueda inferirse la ocurrencia del hecho vulnerador de las prerrogativas fundamentales invocadas, se insiste, no es posible acceder a la petición de amparo. 5. Así las cosas, como se anunció en precedencia, se confirmará la sentencia proferida el 10 de octubre de 2018 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de octubre de 2018 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por las razones expuestas en la parte considerativa. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15