Tutela de Segunda Instancia Rad. 107351 Eleyne María Soto Baena JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP15641 - 2019 Radicación n.° 107351 (Aprobado Acta No. 305) Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de Eleyne María Soto Baena contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena de Indias, Sala de Decisión Penal, el 6 de septiembre de 2019, por medio del cual negó, por improcedente, el amparo de los derechos fundamentales que aquella invocó contra las Jueces Primero y Segundo penal del Circuito para Adolescentes de Cartagena.

Al trámite fueron vinculados el Consejo Seccional de Judicatura y el Dr. Jafet Puello Gutiérrez, quien anteriormente estuvo a cargo del primero de los juzgados mencionados.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos y pretensiones de la demanda fueron resumidos en el fallo de primera instancia de la siguiente manera: 2.1. Por medio de apoderado, la señora Eleyne María Soto Baena promueve acción de tutela contra los Juzgados Primero y Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Cartagena, para que se dejen sin efectos las resoluciones del 01, 08 y 13 de hogaño. Los fundamentos fácticos son los siguientes: 2.1.1.

Desde el 26 de julio de 2010, la señora Eleyne María Soto Baena fue nombrada, en propiedad como Secretaria Nominada en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Adolescentes de Cartagena. 2.1.2. Desde «hace dos años aproximadamente, ha recibido por parte de dos de los jueces titulares que ha tenido el despacho en mención una serie de conductas de acoso, y situaciones irregulares en todo a sus calificaciones sobre sus funciones, que han afectado su estabilidad emocional y laboral durante su ejercicio de carrera administrativa como Secretaría Nominada». 2.1.3.

En este contexto, el 31 de julio de la corriente anualidad radicó queja ante el Consejo Seccional de la Judicatura contra el antiguo y la actual titular del Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Cartagena, Jafet Puello Gutiérrez y Maruja Esther Jotty Martínez, respectivamente, cuyo conocimiento correspondió al magistrado José Ariel Sepúlveda Martínez, con el radicado 13001110200020190055600. 2.1.4.

Dado que, paralelamente, la Jueza Primera Penal del Circuito para Adolescentes de Cartagena estaba adelantando el procedimiento correspondiente, para la calificación de la empleada, la señora Soto Baena, invocando los artículos 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 141-7 del Código General del Proceso, recusó a la señora Maruja Esther Jotty Martínez, quien declaró infundada la proposición de la actora, mediante decisión del 08 de agosto hogaño, por lo que el expediente pasó a la Jueza Segunda Penal del Circuito para Adolescentes de Cartagena, quien avalo la posición de su homóloga, a través de providencia del 13 subsiguiente. 2.1.5.

A juicio del apoderado, el trámite de la recusación fue irregular, puesto que el mismo debe surtirse «conforme a lo previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es los artículos 11 y 12, por ser norma especial del procedimiento que se surte en la actuación administrativa; más no en lo concerniente en los artículos 140 y ss. del Código General del Proceso, por ser normas propias de la función jurisdiccional», de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del Acuerdo No. PSAA16-10618 del 07 de diciembre de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que reglamenta el sistema de evaluación de servicios de funcionarios y empleados de carrera de la Rama Judicial. 2.1.6.

En el caso de marras, según lo refiere el abogado, las Juezas Primera y Segunda Penal del Circuito para Adolescentes de Cartagena acudieron a las normas contempladas en la parte segunda del C.P.A.C.A y en el Código General del proceso, aun cuando por la naturaleza del asunto, las disposiciones pertinentes eran los artículos 11 y 12 de la codificación administrativa.

En este orden de ideas, explicó que la causal establecida en C.G.P. era limitada, en tanto para su configuración era necesario que el funcionario se hallara vinculado a la investigación; en cambio, los presupuestos consagrados en la primera parte del C.P.A.C.A. eran muchos más amplios, particularmente el instituido en el numeral 5º del artículo 11, con lo cual basta la existencia de una controversia o litigio, ante una autoridad jurisdiccional o administrativa, entre el servicio público y cualquier de los interesados en la actuación. 2.1.7.

Finalmente, mediante resolución del 01 de agosto de la corriente anualidad, notificada el día 22 ulterior, la Jueza Primera penal del Circuito para Adolescentes de Cartagena, calificó a la empleada Eleyne María Soto Baena, con un puntaje de 63 – buena- tomando como período evaluado el lapso transcurrido entre el 01 de enero al 31 de diciembre de 2018.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante decisión adoptada el 6 de septiembre de 2019, negó por improcedente el amparo a los derechos fundamentales invocados. Arribó a tal determinación, luego de advertir que la accionante puede controvertir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el acto administrativo de calificación. Adicionalmente, expuso que no acreditó sumariamente las circunstancias por las que ese medio de control no sería el mecanismo eficaz e idóneo para la protección de los derechos que considera vulnerados.

En cuanto al presunto acoso laboral, sostuvo que la prueba documental incorporada al trámite constitucional, no permite acreditar de qué manera, afecta su estabilidad emocional. Tampoco avizoró la configuración de un perjuicio irremediable, en la medida que el acto administrativo que cuestiona, la calificó en forma satisfactoria, es decir, no fue desvinculada del cargo y su mínimo vital no se encuentra afectado.[footnoteRef:1] [1: Folio 74 y ss. del cuaderno n.° 1] LA IMPUGNACIÓN El 12 de septiembre de 2019, el apoderado del accionante Eleyne María Soto Baena impugnó lo decidido.

De un lado, ratificó los argumentos que expuso en el escrito inicial y solicitó tener en consideración que la queja constitucional está dirigida a cuestionar, no solo el acto administrativo de calificación integral de servicios de la accionante, sino el trámite impartido a la recusación contra la juez nominadora. Afirmó que el tribunal de instancia no realizó la correspondiente valoración de las pruebas que esbozó en el líbelo de la demanda porque la recusación contra la Juez Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Cartagena tenía como objetivo que esta se declara impedida para elaborar el acto administrativo de calificación, en razón a la queja por acoso laboral que la empleada instauró en su contra.

Empero, expidió la resolución calificándola con un puntaje inferior al obtenido en evaluaciones anteriores. De otra parte, adujo que la efectividad e idoneidad de los medios de defensa judicial a los que hace alusión el fallo de primera instancia para lograr la pretensión de la accionante no puede darse por sentada, menos cuando el derecho fundamental al debido proceso ha sido lesionado con ocasión del trámite indebido a la recusación que presentó contra la juez que la calificó[footnoteRef:2]. [2: Folio114 y ss. cuaderno n.° 1] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para pronunciarse sobre la impugnación instaurada contra el fallo emitido por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena.

Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.

Entre las actividades administrativas que corresponden a los jueces se cuenta la de calificar o evaluar periódicamente a aquellos de sus subalternos que pertenecen a la carrera judicial. El acto administrativo expedido para este fin es una herramienta de conducción de personal y un mecanismo controlador que permite apreciar el rendimiento, el comportamiento y la calidad del trabajo de los empleados judiciales.

Con la calificación se determina la permanencia o retiro del servidor público, atendiendo al resultado de la evaluación. Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el de calificación es un acto de trámite previo a aquel que declara la desvinculación del cargo, decisión ésta que constituye un acto definitivo. Conforme a los términos en que ha sido plateada la impugnación y la decisión de primera instancia, corresponde a la Sala determinar si las funcionarias titulares de los Juzgados Primero y Segundo penal del Circuito para Adolescentes de Cartagena vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso administrativo de la accionante Eleyne María Soto Baena, al no tramitar en debida forma la recusación contra la primera, por hallarse incursa en una causal de impedimento y, aun así, haber expedido el acto administrativo calificando sus servicios como Secretaria del juzgado.

Análisis del caso concreto. En este asunto, debido a su carácter residual y subsidiario, la acción de tutela no es el medio jurídico adecuado para pretender desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que calificación integral de la accionante Eleyne María Soto Baena, en la que obtuvo concepto de «Buena» y puntuación de 63 y contra la que no interpuso recurso, como tampoco de los actos administrativos previos emitidos con ocasión de la invocación de causal de impedimento.

Si la peticionaria considera que con anterioridad a dicha resolución de calificación la actuación administrativa no se tramitó debidamente, cuenta con las acciones contencioso administrativas aptas para debatir dicha circunstancia. Por consiguiente, a voces del artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991, en el presente caso la acción de tutela, como acertadamente lo advirtió el a quo, se torna improcedente, debido a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial.

De otra parte, en este asunto no se avizora la configuración de un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio de protección constitucional. De un lado, porque la accionante no hace parte del grupo de la tercera edad, no se encuentra en una condición de estabilidad reforzada y con la expedición del acto administrativo que la calificó, su mínimo vital no se vio afectado, ya que al ser satisfactoria no implica desvinculación. Y aunque alegó la afectación del mínimo vital, no demostró sumariamente que existiera un evento que la hiciera viable.

Finalmente, al valorar el acontecer fáctico no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos en la jurisprudencia constitucional para su configuración como son: la inminencia, urgencia, gravedad y la impostergabilidad de la acción. Por lo que puede afirmarse que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo idóneo y eficaz para la defensa de los derechos fundamentales que estima conculcados.

Así las cosas, la Sala no le queda alternativa diferente que confirmar el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala de Decisión de Tutelas n.° 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: PRIMERO.- Confirmar el fallo de tutela de primera instancia,de conformidad con la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO.- Notificar esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - Remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2