República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 82574 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP15634-2015 Radicación n° 82574. Aprobado Acta No. 399. Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante MARTHA PATRICIA GIRALDO CALDERON, por conducto del Personero Municipal de Dosquebradas – Risaralda, en relación con el fallo de tutela proferido el 22 de septiembre de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante el cual negó la protección de sus derechos fundamentales a la libertad de cultos y libertad de conciencia, presuntamente vulnerados por la Dirección Seccional de Fiscalías de esa misma ciudad, trámite al que fueron vinculados el Ministerio de Salud y Protección Social y la señora Cecilia Calderón de Giraldo.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones de la demandante y el informe presentado por la accionada, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: (…) Lo sustancial de lo indicado en el escrito de tutela, se puede concretar así: (i) el señor GUILLERMO GIRALDO MARULANDA falleció en circunstancias violentas en junio 28 de 2013, razón por la que la Fiscalía General de la Nación inició investigación penal por el delito de homicidio, radicadas al No. 6601600035201303256, la que fue archivada en noviembre 30 de 2013, por atipicidad del hecho;
(ii) MARTHA PATRICIA GIRALDO CALDERON, hija del señor GIRALDO MARULANDA, desea cumplir la voluntad de su padre en cuanto a que quería ser cremado, lo que no fue posible al momento de su fallecimiento por la situación presentada, pero considera que en la actualidad están dadas las condiciones legales para la exhumación del cadáver y por ello solicitó a la Fiscalía Veintidós Seccional de esta ciudad en abril 10 de 2015 el permiso correspondiente;
(iii) su requerimiento fue respondido mediante comunicación de junio 09 del presente año, en la cual se le negó la autorización bajo el argumento de que aún no se cumplen las exigencias establecidas en el artículo 37 de la Resolución 1447/09 del Ministerio de Salud y Protección Social para realizar ese tipo de procedimientos, -4 años a partir de la inhumación establecida en los registros del cementerio-;
(iv) en julio 03 de 2015 interpuso recurso de apelación contra esa determinación ante la Dirección Seccional de Fiscalías, pero esa dependencia le comunicó que no era procedente, y en caso de que así sería competencia de los Jueces de la República, por lo que corrió traslado a la Fiscalía Veintidós Seccional, la cual de igual forma le indicó que no podía impugnarse la respuesta dada a la petición. Por lo anterior se consideran quebrantados los derechos fundamentales a la libertad de conciencia y libertad de cultos, y en consecuencia, se solicita ordenar a la Fiscalía General de la Nación, por intermedio de su delegado, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas autorice la exhumación y cremación de los restos de quien en vida respondía al nombre de GUILLERMO GIRALDO MARULANDA.
(…) - El Director Seccional de Fiscalías de esta ciudad indicó que en mayo 29 de 2015 recibió escrito de la señora MARTHA PATRICIA GIRALDO CALDERÓN, donde solicitó autorización para la exhumación y cremación del cuerpo de su padre GUILLERMO GIRALDO MARULANDA, de la cual se le corrió traslado al Fiscalía Veintidós Seccional de Pereira (e), toda vez que en ese Despacho se adelantó investigación por el presunto delito de homicidio del señor GIRALDO MARULANDA, radicada No. 66001600035200130303256, y por tanto es el funcionario competente para analizar dicha petición. En julio 06 de 2015 la señora GIRALDO CALDERÓN allegó memorial en el cual señaló que la decisión tomada por la Fiscalía Veintidós Seccional de Pereira de negar la exhumación del cadáver, razón por la que por oficio No. 1344 de julio 17 de 2015 se le informó a la peticionaria que no era procedente el recurso, y que en caso de que así fuera sería competencia de los Jueces de la República, y corrió traslado al Fiscalía encargado de la investigación. De acuerdo con las facultades conferidas en el DECRETO 016/14 esa dirección cumple funciones administrativas, y las actuaciones de los Fiscales están amparadas en los principios de independencia y autonomía judicial; por tanto, no es de su resorte acceder a la pretensión de la tutelante de autorizar la exhumación y cremación de los restos de su progenitor, toda vez que es el fiscal instructor quien debe valorar la importancia de preservar el cadáver y establecer qué tanto se podría perjudicar la investigación al destruir la evidencia, máxime si se tiene en cuenta que la orden de archivo es de carácter provisional, dado que pueden surgir nuevas probanzas que desvirtúen la posición del despacho que adoptó la decisión. Esa dependencia no ha vulnerado derecho alguno de la accionante, por lo que solicita declarar improcedente la acción de tutela. - El titular de la Fiscalía Veintidós Seccional de Pereira manifestó que contrario a lo sostenido por la actora, no están dadas las circunstancias legales para ordenar judicialmente la exhumación y cremación del cadáver del señor GIRALDO MARULANDA, puesto que como ese despacho le ha precisado en repetidas ocasiones en respuesta a sus peticiones, el artículo 37 literal b de la Resolución 1447/09 establece un término de cuatro (4) años a partir de la inhumación, el cual aún no se ha cumplido y los fiscales deben atender lo dispuesto en el ordenamiento legal, antes que cualquier condición personal, social, moral o religiosa del solicitante.
El Ministerio de Salud y Protección Social es el encargad de controlar el riesgo que pueda presentarse ante la exhumación efectuada en menor tiempo del establecido en la ley. Aquí se presenta una controversia entre la accionante y la señora CECILIA CALDERÓN DE GIRALDO, cónyuge del señor GUILLERMO GIRALDO MARULANDA, toda vez que la primera quiere la exhumación del cadáver, mientras la segunda considera que los restos deben permanecer en el sitio en el que actualmente se encuentran, y para dirimir ese conflicto no solo han utilizado los buenos oficios del Personero Municipal de Dosquebradas, sino que también han acudido a la Administración de Justicia, mediante esa Fiscalía y ahora por intermedio de la Sala Penal del Tribunal Superior de esta Ciudad.
En ningún momento se ha pretendido vulnerar o desconocer los derechos fundamentales a la libertad de cultos y libertad de conciencia de la accionante, los cuales nunca fueron invocados en las peticiones iniciales ante ese despacho, y a os que ahora se acude en atención a que debido a los mandatos legales le fue negada la solicitud. Ha sido respetuoso de los derechos y garantías que le asisten a los perjudicados en el proceso penal, prueba de ello es que en todas las ocasiones que la señora MARTHA PATRICIA se ha presentado ante esa Fiscalía se le ha suministrado la información que requiere frente a la indagación por el fallecimiento de su ascendiente, e incluso se le han entregado las copias que al efecto ha solicitado, tal como consta en la carpeta del caso lo cual también ha sucedido con los requerimientos de la señora CECILIA CALDERÓN DE GIRALDO. - El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, vinculado en forma oficiosa a la presente acción, manifestó que el amparo es improcedente frente a ese ministerio por falta de legitimación por pasiva, toda vez que no ha violado o amenazado los derechos fundamentales invocados por la accionante, por cuanto no es la entidad competente para solucionar el inconveniente que presenta, sino que ello corresponde a las Direcciones Departamentales, Municipales y Distritales de Salud, organismos que ejercen funciones de vigilancia, inspección y control sobre el asunto en cuestión, de acuerdo con lo consagrado en la Resolución 1447/09 (Cita el aparte pertinente de la citada norma y de la Ley 9/79).
Señala que de conformidad con las disposiciones aplicables, los cadáveres deben someterse a la normatividad vigente, y para el caso en concreto al estar involucrado en un proceso penal, es la Fiscalía la entidad encargada de decidir sobre la exhumación. - La señora CECILIA CALDERÓN DE GIRALDO, vinculada de manera oficiosa al trámite, no se pronunció dentro del término que le fue concedido, pese a que fue debidamente notificada.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira negó la protección constitucional solicitada, al concluir que la negativa esbozada por la Fiscalía accionada para la exhumación del cadáver de su padre no trasgredió las garantías fundamentales aludidas « toda vez que lo que se busca no es solo la salubridad pública sino además tener a salvo un medio probatorio que se requiere de manera indispensable dentro de una investigación penal. », siendo que, adicionalmente, no puede pasarse por alto la controversia existente entre la demandante y la esposa del occiso, toda vez que esta última no estaría interesada en que se realice la cremación, « lo que también impediría adoptar una decisión sobre el tema, puesto que ambas tienen el derecho de disponer lo pertinente sobre los restos del señor GIRALDO MARULANDA, tal como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional…».
LA IMPUGNACIÓN Resalta el Personero Municipal de Dosquegradas la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional, según la cual la prohibición de exhumación de cadáveres, antes de cumplir el término legal de cuatro años, no es de carácter absoluto, y por lo tanto han de ser valoradas las circunstancias particulares que haría procedente su autorización. De otro lado, en relación con la controversia dilucidada en la actuación entre la hija y esposa del señor Guillermo Marulanda para su cremación, « no es viable que se otorgue un valor probatorio tan amplio para tomar la decisión de NEGAR la protección solicitada por mi prohijada, puesto que la señora CECILIA CALDERON DE GIRALDO fue vinculada de manera oficiosa al trámite tutelar, sin embargo, guardó silencio pese a que fue debidamente notificada.» CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de del Distrito Judicial de Pereira, de la cual es su superior funcional.
La Sala confirmará el fallo emitido en primera instancia, bajo las consideraciones que a continuación se exponen: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
La solicitud de amparo constitucional es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Posición nada novedosa, si se tiene en cuenta que la jurisprudencia constitucional (C.C. T-864/99), al señalar que: (…) es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.
Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 4.
La situación fáctica que ocupa la atención de la Sala, estriba en la presunta vulneración de las garantías fundamentales a las libertades de cultos y conciencia, que la señora GIRALDO CALDERÓN considera lesionadas por parte de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pereira y, en específico, por la Fiscalía 22 Seccional de esa municipalidad, agencia judicial que no accedió a su pedimento de permitir la exhumación del cadáver de su padre -Guillermo Giraldo Marulanda- para proceder a su cremación, persona que falleciera el 28 de julio de 2013, y que por su muerte violenta diera lugar a la apertura de indagación preliminar No. 660016000035201303256, actuación posteriormente archivada, por atipicidad del hecho investigado, según orden del 30 de noviembre de 2013.
Conforme fue concluido por el juez de tutela de primer grado, la oposición que la accionante ha encontrado en la agencia Fiscal para la prosperidad de su requerimiento, encuentra sustento legal según se desprende de la Resolución No. 1447 de 2009, por la cual el Ministerio de la Protección Social reglamentó “la prestación de los servicios de cementerios, inhumación, exhumación y cremación de cadáveres ”, y que estipula en su capítulo IV, artículo 37, los lapsos para que sea procedente el desenterramiento de los mismos, precisando, en el literal b) que en tratándose de adultos, el término será de « cuatro (4) años a partir de la fecha de inhumación, establecida en los registros del cementerio. », cuatrienio que en el caso que ocupa la atención de la Sala no se ha agotado si en cuenta se tiene que la muerte del señor Giraldo Marulanda acaeció, según certificado de defunción, el 28 de julio de 2013.
Aunado a lo anterior, no resulta oponible, conforme lo pretende el impugnante, el criterio desglosado por la Corte Constitucional en la sentencia T-462 de 1998, en la cual se propendió por la protección de las garantías fundamentales que igualmente son incoadas en este accionamiento, al anticipar, excepcionalmente, el término de exhumación de cadáveres, ello por cuanto (i) aquella pieza jurisprudencial es anterior a la regulación que sobre el tema objeto de controversia trajo la mentada Resolución 1447 de 2009, (ii) la situación fáctica difiere frente a ese proveído, pues la exhumación que pretende la actora en este caso se encuentra ligada a una investigación penal, respecto de la muerte violenta de una persona, actuación que si bien se encuentra archivada, nada obsta para que, ante la aparición de nuevos elementos probatorios, pueda ser reabierta, conforme lo regula la Ley 906 de 2004, de donde surge imperante la inconveniencia de cremar los restos del occiso, y (iii) existe incompatibilidad de intereses entre quienes tendrían prioridad en la disposición del cadáver, pues, conforme a lo informado por la Fiscalía accionada, mientras la hija del difunto, propende por su cremación, la cónyuge del señor Giraldo Marulanda considera que debe permanecer en su lugar de inhumación. Así las cosas, la Corte considera que los accionados no han incurrido en ninguna irregularidad, pues sus actuaciones no pueden ser consideradas, por ninguna razón, constitutivas de un proceder irregular, ni mucho menos caprichoso o arbitrario.
Además, en el estatuto procesal existen medios de defensa aptos para garantizar la protección de los derechos fundamentales que la Carta Política consagra y reconoce a favor de los administrados. En ese sentido se ha pronunciado la Sala (CSJ SP, 26 may. 2009, rad. 42415; CSJ SP, 2 mar. 2010, rad. 46876 y CSJ SP, 21 sep. 2010, rad. 49921), al indicar que: (…) el Sistema Penal Acusatorio tiene su propio y especial mecanismo interno de protección de los derechos fundamentales, a partir de la figura del Juez de Control de Garantías, de tal manera que inadecuadamente se podría acudir al de tutela, si previamente no se activa tal instrumento en el trámite del respectivo proceso.
Agréguese, en ese sentido, que la participación del Juez de Control de Garantías está respaldada por una formula amplia de competencia, estipulada inicialmente en el numeral 8º del artículo 153 de la Ley 906 de 2004, bajo la expresión: “Las (materias) que resuelvan asuntos similares a los anteriores”, que fue nuevamente introducida con la reforma efectuada por medio de la Ley 1142 de 2007, en su artículo 12, conservando la misma redacción inicial.
A su turno, la Corte Constitucional indicó que el papel del Juez de Control de Garantías es el de amparar los derechos fundamentales. Así, en sentencia C-1092/03, por cuyo medio declaró la exequibilidad del Acto Legislativo 03 de 2002 -puerta de entrada del sistema penal con tendencia acusatoria-, señaló: (…) En este contexto, la institución del Juez de Control de Garantías en la estructura del proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecúan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos. En este orden de ideas, aceptar la intervención del juez constitucional en la órbita propia de los jueces con funciones de control de garantías a quienes el legislador ha atribuido determinadas competencias, equivale no sólo a desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo, también a atentar contra los principios constitucionales de independencia y autonomía funcionales que informan el ejercicio de la administración de justicia. Por lo tanto, es clara la improcedencia de la tutela, por cuanto el peticionario solicitó la protección de sus derechos en remplazo de los mecanismos judiciales establecidos en el ordenamiento jurídico para ese efecto, cual es el de acudir ante el Juez de Control de Garantías.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � En la sentencia T-741 de 2014, la Corte Constitucional reiteró la postura según la cual: (…)tienen prioridad en la disposición del cadáver el o la cónyuge o compañero(a) permanente, los hijos, los padres, los hermanos, los abuelos o los nietos del fallecido.
Sin embargo, aclaró que esa potestad que tienen los familiares, debe estar regida por el respeto al cuerpo inerte y, en ningún caso, tal titularidad se asemeja a la propiedad o la posesión. Así mismo, estableció que sólo frente a estas personas se configura el derecho a la libertad de cultos y de conciencia en relación con la sepultura del cuerpo.
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