Radicación n° 89974 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP1563-2017 Radicación n° 89974. Aprobado acta No. 32. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el Coronel JUAN PABLO AVILA CHACON, en su calidad de Jefe (E) de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Bogotá, frente al fallo proferido el 14 de diciembre de 2016 por la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social del señor JOSÉ ALBERTO OJEDA OJEDA, quien fuera agenciado para esta actuación por su hermana MARIA SANTANA OJEDA DE GOMEZ.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron narrados por el a quo de la forma como sigue: Refirió la accionante que su hermano José Alberto Ojeda Ojeda, cuenta con 74 años de edad y se encuentra afiliado en salud a la Policía Nacional – Dirección de Sanidad Militar. Expresó que José Alberto Ojeda Ojeda presenta diagnóstico de “Tromcitosis esencial- con estudio de médula osea (sic) – estudios en medula-cefalea crónica en estudio”; sin embargo, los médicos tratantes de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional se niegan a emitir las ordenes de “pañales desechables marca tena talla L cantidad 205 mensuales-auxiliar de enfermería diaria-crema anti escaras marly- colchón anti escaras-terapias físicas de rehabilitación y que tenga estos beneficios hasta el día que fallezca.

Señaló que acude a la presente acción para que cese la vulneración de los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social y dignidad humana transgredidos por las entidades accionadas. II. PRETENSIONES La parte demandante solicita se tutelen los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional entregue los suministros médicos requeridos.

III. INFORMES DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS 1. El Jefe (E) de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Bogotá sostuvo que al demandante se le han brindado la totalidad de los servicios médicos acorde con las especiales necesidades que demanda la enfermedad que padece, señalando, además, que en la actualidad el señor JOSÉ ALBERTO OJEDA OJEDA se encuentra internado en el Hospital Central de la Policía Nacional con pronóstico reservado.

Continúa indicando que examinada la historia clínica del paciente, y luego de que se le practicara una visita hospitalaria, fue posible concluir por parte del personal adscrito a su entidad lo siguiente: que se tornaba inviable la prestación del servicio de auxiliar de enfermería, ya que las condiciones de salud del paciente no vislumbraban la necesidad del mismo; que no era posible acceder al suministro de los pañales desechables requeridos, toda vez que los familiares del actor se encuentran en condiciones de asumir y proveer tales elementos; frente a la crema y colchón anti escaras, al igual que las terapias físicas demandadas, estos insumos y servicios deben ser suministrados previa valoración médica posterior al egreso hospitalario del accionante.

Por lo anterior, solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda constitucional y se declarara su improcedencia, habida cuenta que no ha existido ninguna vulneración a los derechos fundamentales del señor OJEDA OJEDA. 2. Por su parte, el Director de Sanidad de la Policía Nacional, señaló que la presente actuación es del resorte de la Seccional de Sanidad Bogotá, motivación por la que requirió que se remitiera este accionamiento a la aludida entidad, por ser la competente para resolver las pretensiones de este libelo.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia referenciada, decidió tutelar los derechos iusfundamentales a la salud, vida y seguridad social, luego de considerar que si bien los insumos y servicios médicos requeridos por el accionante no fueron ordenados por sus galenos tratantes, lo cierto es que, tal y como lo ha indicado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de las precarias condiciones de salud en las que se encuentra el demandante se infiere que los mismos son indispensables para garantizar su vida en condiciones de dignidad y con ello restablecer de manera efectiva sus derechos constitucionales, sin que tampoco se haya desvirtuado por parte de la accionada que el agenciado o sus familiares cuenten con los recursos económicos necesarios para costear tales servicios.

Por lo tanto ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Bogotá, que dispusiera el suministro de los pañales desechables marca Tena talla L, cantidad 250 mensuales, la auxiliar de enfermería diaria, crema y colchón anti escaras y las terapias físicas de rehabilitación requeridos por el señor JOSÉ ALBERTO OJEDA OJEDA, luego de culminada su hospitalización o posterior a su de alta.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el Jefe (E) de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Bogotá, quien sustentó el recurso manejando el mismo recuento fáctico expuesto en el libelo de tutela, proporcionando similares argumentos a los consignados para considerar que no existió violación alguna por parte de su entidad a los derechos fundamentales del accionante.

VI. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Se estableció comunicación telefónica con la agente oficioso al abonado reportado en el libelo de tutela, quien manifestó que la asignación de retiro que recibe su hermano JOSÉ ALBERTO OJEDA OJEDA, la cual oscila entre $ 800.000 y $900.000 pesos, no es suficiente para costear todos los servicios, elementos e insumos médicos que requiere para el tratamiento de las afecciones que lo vienen aquejando, como quiera que tal estipendio también es utilizado para solventar otra serie de gastos tales como, pago de arriendo, alimentación y servicios públicos.

Del mismo modo, indicó que si bien en su demanda constitucional señaló que su hermano se encontraba hospitalizado, el día de ayer 6 de febrero de los cursantes, fue dado de alta; sin embargo, regresó a la vivienda en las mismas circunstancias de postración y locomoción reducida, situación que torna urgente el suministro de los procedimientos, asistencias y demás insumos médicos requeridos por su agenciado.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional, luego de conocer una acción de tutela contra una autoridad del orden nacional en primera instancia. La Sala confirmará el fallo impugnado, por las siguientes razones: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover este accionamiento constitucional ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

El redireccionamiento que ha emprendido la jurisprudencia constitucional, está encaminado a determinar que la garantía a la salud por su estrecho vínculo con el derecho a la vida digna, debe ser considerado como una prerrogativa fundamental autónoma y, en consecuencia, es obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud garantizarlo con el fin de hacer realidad los valores y principios constitucionales.

Así lo puntualizó en la sentencia C-463 de 2008 al indicar que: (…) el Sistema de Seguridad Social en Salud se caracteriza por (i) ser un derecho irrenunciable de toda persona y (ii) un derecho fundamental, estatus que se desprende de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad primordialmente, que puede ser protegido de manera autónoma por vía de acción de amparo constitucional “en cuanto afecta directamente la calidad de vida”.

Agregando, que: “[d]el principio de universalidad en materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentalidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el hecho de ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción, en su calidad de tales, de seres humanos con dignidad” En suma, para la Corte todas las personas sin excepción alguna, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud, cuando encuentren que el no suministro de procedimientos, tratamientos o medicamentos excluidos de las categorías legales y reglamentarias, significa (i) lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho;

(ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho”. Ahora bien, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, es un modelo distinto e independiente al establecido en la Ley 100 de 1993.

El mismo, se encuentra reglado y definido en el Decreto 1795 de 14 de septiembre de 2000, como “ servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, y beneficiario…”., cuyo objeto es: “…prestar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de su logística militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios…” el cual es de carácter obligatorio.

En el caso de marras, al realizar un análisis de las probanzas militantes en la actuación, se verificó que JOSÉ ALBERTO OJEDA OJEDA, de 75 años de edad, se encuentra afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, como Agente (r) de la Policía Nacional de Colombia. Así mismo, se vislumbra en la historia clínica anexa al plenario que padece: Leucopenia, Trombocitosis, Anemia, Hiperkalemia, Hipertensión Arterial y Síndrome Mieloproliferativo, afecciones que, incluso, le han ocasionado la amputación de dos de sus dedos del pie izquierdo.

Sin embargo, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Bogotá, censura que no es posible acceder a la entrega de los insumos y servicios médicos que requiere el actor, por cuanto, aunado al hecho que mediante una valoración médica realizada por los profesionales adscritos a su entidad, se corroboró que no era necesario prestar y suministrar tales elementos y servicios, dadas las condiciones actuales de salud del señor OJEDA OJEDA, debía existir de manera previa un concepto médico que prescribiera los demás insumos y servicios requeridos a través de esta acción tutelar.

Frente a tal punto, conviene precisar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional[footnoteRef:1] y de la Corte Suprema de Justicia[footnoteRef:2], de manera reiterada ha señalado que aunque no obre formula médica en el expediente que autorice determinados implementos médicos, las entidades accionadas se encuentran en la obligación de suministrarlos, siempre y cuando se deduzca de la historia clínica que el aquejado los necesita.

Así lo ha expuesto esta Corporación: [1: T – 320 de 2011.] [2: CSJ STP1204-2016, CSJ STP3255-2016] “De lo expuesto, fácil es concluir que los implementos que solicita María Gilma Díaz Silva en favor de José Fernando Díaz Valencia son de vital necesidad para sobrellevar la enfermedad que este padece, y que no se trata de un requerimiento caprichoso que no se encuentra prescrito por los profesionales de la salud, sino de un servicio que debe ser brindado en su integridad. 5.

Frente a tal punto, conviene precisar que la jurisprudencia constitucional de manera reiterada ha dicho que aunque no obre formula médica en el expediente que autorice determinados implementos médicos, las entidades accionadas están en la obligación de suministrarlos, siempre y cuando se infiera de la historia clínica que el enfermo los necesita[footnoteRef:3].

Situación que se encuentra corroborada en esta ocasión. ”[footnoteRef:4] [3: T – 320 de 2011.] [4: CSJ SPT 1200-2016.] Realidad que en esta ocasión la Sala encuentra verificada habida cuenta que, si bien el agenciado viene recibiendo atención médica por parte de la entidad accionada, lo cierto es que se trata de un sujeto de especial protección constitucional por pertenecer a la tercera edad –tiene 75 años-, que presenta antecedentes de enfermedades complejas, tales como: Neumonía asociada al cuidado de su salud;

Síndrome miloproliferativo crónico tipo trombocitemia esencial; Hiperplasia marcada de megacariocitos sin ningún otro hallazgo de progresión o transformación; Anemia ferropénica; Secuelas ACV -hemiparecia izquierda– postrado; han conllevado a que tenga graves deterioros en su estado de salud, al punto que hasta el día 6 de febrero cursante estuvo confinado en un sanatorio con pronóstico reservado, hecho del cual, tal y como lo consideró el a quo, podría inferirse la urgencia con la que el señor JOSÉ ALBERTO OJEDA OJEDA requiere los insumos, elementos y servicios médicos, con miras garantizar su vida en condiciones dignas, situación que para la Sala ratifica la conclusión obtenida, esto es, que no se trata de un requerimiento caprichoso, sino de servicios que deben ser ofrecidos en su integridad.

En efecto, valga recordar que si bien los pañales e implementos similares están catalogados como implementos de aseo, también lo es que su falta de suministro afecta la calidad de vida del paciente y de quienes deben cuidarlo. Al respecto el máximo órgano constitucional tiene dicho: (…) Concretamente, en lo que tiene que ver con la negativa por parte de una EPS a suministrar pañales desechables a los afiliados que por diversos padecimientos no controlan sus esfínteres, esta Corporación ha dicho que tal negativa vuelve indigna la existencia humana ya que no les permite gozar de la óptima calidad de vida que merece y, por consiguiente, les impide desarrollarse plenamente.

La inhabilidad para controlar los esfínteres impide al afiliado llevar una vida normal en el desempeño de sus actividades diarias, a menos que se le proporcione en alguna medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la existencia del ser. ”. Por ello, para esta Corporación, fácil es concluir que los insumos e implementos requeridos son esenciales para sobrellevar los padecimientos que vienen aquejando al tutelante, pues como se vislumbra no solo de la historia clínica, sino también de las fotografías anexas al plenario, el señor OJEDA OJEDA al tener reducida su locomoción, no puede valerse por sí mismo como tampoco realizar sus necesidades fisiológicas sin asistencia A la misma conclusión ha de llegarse frente a la no prestación del servicio de auxiliar de enfermería, dado que la agente oficiosa indica que por su avanzada edad, no tiene la fortaleza para continuar brindándole los cuidados que requiere su hermano para sobrellevar sus enfermedades, afirmación que para esta Colegiatura encuentra asidero, ya que de su historia clínica es posible evidenciar las patologías de Artritis Reumatoide, Osteoporosis y Tuberculosis latente que la vienen aquejando, lo cual es demostrativo de la necesidad del servicio requerido para el actor, amén de que se trata de una persona de especial protección constitucional en atención a su condición de persona de la tercera edad, aunado al hecho que como lo indicara la agente oficioso vía celular[footnoteRef:5], pese a que su agenciado fue dado de alta y retornó a su vivienda, continua bajo las mismas circunstancias de postración y locomoción reducida cuando requirió el suministro de los insumos y servicios médicos. [5: Cuaderno Corte Suprema;

Folio 3.] Por último, aun cuando se encuentra acreditado que el señor JOSÉ ALBERTO OJEDA OJEDA tiene un ingreso fijo mensual por concepto de la mesada de su asignación de retiro, también lo es que según la información allegada en esta instancia, la accionante fue enfática en señalar que tales recursos no son suficientes para cubrir todos los gastos que demandan los procedimientos, asistencias y demás insumos médicos para el cuidado de su hermano, ya que de dicho rubro, el cual oscila entre $800.000 y 900.000 pesos, también deben solventarse gastos de arriendo, alimentación y servicios públicos, sin que obre en la foliatura prueba en contrario que desvirtúe su afirmación, tal y como lo estableció el Tribunal a quo para conceder el amparo deprecado.

Por tales razones, para la Sala resulta atinada la decisión de primer grado que concedió la dispensa los derechos fundamentales deprecados en favor del agenciado y en tal sentido ordenar la autorización y/o suministro de los elementos e insumos mentados, al igual que la asistencia especializada requerida por el señor OJEDA OJEDA, para el manejo de las enfermedades que padece, pues no solo le va a permitir restablecer la salud en condiciones dignificantes, sino, adicionalmente, podrá acceder a una mejor calidad de vida.

Según lo expuesto, y sin más disquisiciones sobre el asunto, se ratificará la presente petición constitucional, debiendo confirmarse la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14