CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 71598 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP1563-2014 Radicación n° 71598 Acta No. 41. Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el señor LUIS MARTIN MORENO CARREÑO, frente al fallo proferido el 10 de diciembre del año pasado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante el cual le negó la tutela instaurada en contra del Ministerio de Defensa Nacional –Tribunal Médico Laboral-, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, vida, igualdad, seguridad social, dignidad humana, mínimo vital y seguridad social, trámite al que se vinculó a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Tras señalar que hizo parte del Ejército Nacional como soldado regular y que en virtud de esa labor adquirió una lesión cerebral producto de una meningitis bacteriana según informativo administrativo del 30 de agosto de 2000, sostiene el accionante que fue calificado por la junta médica laboral con un porcentaje del 10% de incapacidad, el que cuestiona, porque es un paciente constante y permanente con manejo médico sin interrupción, siendo atendido por espacio de 15 años por instalación de válvula de HA Kim en el cerebro, por patologías como “epilepsia – trastornos psiquiátricos”, reconocida ésta por junta médica laboral N° 1816 del 30 de agosto de 2000 la que a su vez dispuso de acuerdo al “art. 41 literal B mantenimiento vitalicio de la válvula de hakim” Aclara que el cuadro gravoso de sus enfermedades y agravamientos posteriores a la instalación de la válvula ha desencadenado en otros episodios siendo tratado por psiquiatría, estrabismos, epilepsia, síndromes convulsivos; en 1998 presentó cuadro súbito de meningitis bacteriana aguda muy severa por la que necesita tratamiento farmacológico; presenta diagnóstico de “epilepsia generalizada secundaria, hidrocefalia derivada, secuelas de meningitis bacteriana aguda”.

Una vez se produce algunos conceptos médicos, afirma que luego de 15 años de padecimientos, todo tipo de contrastes médicos, cirugías practicadas y otras patología adquiridas sobreviniente a la principal “menigintitis bacteriana” su estado de salud ha empeorado, es claro y complicado, por ello reúne los requisitos para su pretensión de convocar Tribunal Médico laboral por modificación de las secuelas o para que sea revisada la posibilidad de pensión de invalidez cuya solicitud debe dirigir al secretario general del Ministerio de Defensa o su representado; y la negación por parte de la entidad accionada es totalmente contraria a los postulados jurisprudenciales.

Agrega que el 26 de septiembre de 2013 presentó solicitud para que se fijara fecha para la realización que le fue negada; ya que fue declarado con pérdida de la capacidad laboral por la junta regional de calificación de invalidez y junta nacional de calificación de invalidez el 31 de marzo de 2009 las que arrojaron “sendos porcentajes”, ésta última junta calificó “síndrome convulsivo secundario a hidrocefalia con déficit cognoscitivo y trastorno mental secundario 100%, sin que hayan sido reconocidos por el Ministerio de Defensa Nacional – Tribunal Médico Laboral- mediante petición de convocatoria elevada.

Afirma que son innumerables los pronunciamientos del Máximo tribunal Constitucional (Sentencias T-696 de 2011, T-140 de 2008, donde se ha determinado que los miembros de las fuerzas militares o los retirados que en actividades propias del servicio resulten lesionados o adquieran una enfermedad tienen derecho a obtener nuevas valoraciones atendiendo las circunstancias de cada caso, la patología y potencial de empeoramiento progresivo.

II. PRETENSIONES El demandante solicita se tutele los derechos fundamentales invocados, y, en ese sentido, se ordene a la entidad accionada que convoque la práctica de Tribunal Médico Laboral por las secuelas permanentes, progresivas e interrumpidas que recibió en el cumplimiento de sus funciones cuando fue soldado regular del Ejército Nacional, para de esta forma acceder a la pensión de invalidez que cree tener derecho.

III. INFORME DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. Dirección de Sanidad del Ejército. Mostró su ajenidad con la situación reclamada por el accionante, y destacó la falta de inmediatez en el accionamiento, aduciendo que el accionante tuvo hasta diciembre de 2000 para solicitar la convocatoria de Tribunal Médico Laboral y no lo hizo, sin demostrar causal de inactividad dentro de ese lapso y por más de 13 años. 2.

Tribunal Médico Laboral del Ministerio de Defensa. Aludió a la improcedencia de la petición de amparo del actor habida cuenta la imposibilidad de atender su solicitud para que sea revisado el dictámen emitido por la Junta Médico Laboral en el año 2000, pues el mismo fue notificado hacía más de 13 años, sin ser impugnado, lo que también desconoce el principio de inmediatez que gobierna a la acción de tutela, con la que en estos momentos se intenta revivir términos ya fenecidos.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante la sentencia referenciada, decidió no amparar los derechos fundamentales deprecados por el demandante, atendiendo la falta de cumplimiento del presupuesto de subsidiariedad que gobierna la procedencia de la acción de tutela. Consideró en su fallo, que el actor aun cuenta con otro mecanismo de defensa, como es el de solicitar ante la entidad demandada una nueva valoración de sus enfermedades por la Junta Médico- Laboral del Ejército Nacional, sin que lo haya hecho.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante quien sustentó los motivos de su disenso alegando similares razones a las expuestas en su demanda, sustentadas en sentencias de tutela que considera aplicables también a su caso, y exponiendo su falta de entendimiento del porqué el fallo de primera instancia lo «invita a agotar todos los recursos cuando los he agotado, hasta la medida subsidiaria de la tutela, que incluso me es negada, y viola por completo los precedentes jurisprudenciales fijados por altos tribunales para estos casos, tratándose de un desconocimiento a los fallos ya dictados y de los cuales no existe duda al respecto, por ende esto se convierte en un desacierto jurídico y un menosprecio a una persona discapacitada altamente protegida por el estado, máxime cuando es un TRIBUNAL, que desconoce por completo su estado de salud y su derecho a revisión por parte de la entidad » CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, de la cual es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado, en cuanto negó la protección de las garantías fundamentales deprecadas por el demandante, con fundamento en las razones que a continuación se exponen: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando el amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Por ello la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que, previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive del accionamiento, es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiaridad, consistente en que la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Así se extrae del inciso 4° del mencionado artículo 86 de la Carta Política, según el cual la acción de tutela: Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 dispuso: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. De tal manera, dicha acción no constituye un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios, de índole administrativo o judicial que la Constitución y la Ley tienen establecidos para garantizar los derechos de las personas, pues tal evento constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.

En el caso sub examine se nota que la solicitud de protección constitucional formulada por el actor, está orientada a conseguir la convocatoria de un Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar y de Policía, que le permita (i) obtener una nueva valoración de su actual estado de salud que, según explica, ha empeorado progresivamente por causa de las patologías que se le presentaron estando en servicio activo, las que, en su momento, pudieron ser verificadas por la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional al reconocerle, en principio, un 10% de disminución de su capacidad laboral en el dictamen No 008 rendido el 30 de agosto de 2000; y (ii) acceder al reconocimiento de su pensión de invalidez, atendiendo el nivel de incapacidad física y mental en que hoy día se encuentra por motivos del agravamiento paulatino que han presentado sus dolencias.

No obstante, acorde con el criterio jurisprudencial de esta Corporación expuesto en estos casos, debe considerarse que las pretensiones del actor resultan improcedentes por esta vía al contemplarse procedimientos normales expeditos para la consecución de las mismas, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela, puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios de defensa.

En efecto, nota la Sala que para obtenerse la valoración pretendida de parte del Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar y de Policía, el artículo 29 del Decreto 1796 de 2000, prevé el recurso de impugnación de los dictámenes rendidos por las Juntas Médicas Laborales del Ejército Nacional que debe ser interpuesto dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del mismo.

Y de mantenerse la inconformidad frente a esos actos, también se prevé la posibilidad de atacarlos mediante el empleo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues conforme la jurisprudencia constitucional, la petición de amparo no procede, en principio, para cuestionar los dictámenes de pérdida de la capacidad laboral, ya que existe para ello un escenario judicial concreto, que en el caso de aquéllos expedidos por la Junta Médica de la Policía Nacional y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, es la jurisdicción contencioso administrativa, alternativas jurídicas que se constituyen en los medios idóneos para el reclamo que surjan frente a los mismos, y, de contera, desplazan la intervención del Juez de tutela.

Al ser evidente que el actor no hizo uso de esos mecanismos judiciales ordinarios, especialmente de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, hoy día caduca conforme el plazo señalado en el Código Contencioso Administrativo (4 meses), y la fecha en que fue rendido el dictamen (agosto de 2000), se impone la negación de las pretensiones de la presente acción de tutela, pues además, ésta última no puede ser usada para revivir términos fenecidos.

Ahora, si se tomara en consideración la alegación del accionante, en el sentido de que se trata de un empeoramiento progresivo y reciente de sus enfermedades, que no pudo ser invocado en aquellos plazos, dado su carácter de sobreviniente, pero que aún persiste y que le otorga el derecho a una pensión de invalidez, habría de tener razón el actor en cuanto a la aplicación del criterio jurisprudencial de acuerdo con el cual no es procedente alegar la inmediatez en la interposición de la acción de tutela cuando el Juez constitucional puede constatar que el desconocimiento del derecho fundamental alegado, efectivamente, subsiste a pesar del paso del tiempo (T-773 de 2009), «pues en ningún caso puede entenderse como una suerte de caducidad que la Constitución no ha previsto para el mecanismo contenido en el artículo 86 de la misma».

Sin embargo, esa única exigencia no conduce a la precedencia automática del amparo, si se tiene en cuenta que el carácter tracto sucesivo de la prestación económica reclamada (pensión de invalidez), hace que el accionante aún disponga de otra vía judicial ordinaria, como es la de solicitarla directamente al Ejército Nacional, agotar la vía gubernativa frente al acto administrativo que haya de emitirse, en el evento que no le satisfaga, e incluso demandarlo posteriormente por vía judicial, proceso en el cual también puede discutir el dictamen proferido por la Junta Médica de esa institución militar, alegando las circunstancias sobrevinientes acabadas de reseñar.

De tal modo que permitir que sin el agotamiento de los mecanismos consagrados en la ley, así como de los recursos ordinarios o extraordinarios, se acuda directamente al juez de tutela, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Constitución Política, cuando no es empleado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que la accionante no acreditó, ni la Sala tampoco vislumbra en este caso, mucho menos cuando sobresale el hecho de encontrarse actualmente gozando de los servicios de salud integral que le brinda la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, en cumplimiento de un fallo de tutela que así lo dispuso el año pasado, circunstancia a partir de la cual se logra concluir que en la actualidad no se encuentra acreditada la situación de desamparo a que se alude en la demanda.

Por todo lo señalado, la demanda de amparo no está llamada a prosperar, como bien lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de primera instancia en la sentencia impugnada, razón por la cual la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación, como desde antes se viene anunciando. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Artículo 138 ibídem. � Folios 53-55, cuaderno 1. PAGE 13