República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 76612 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP15629-2014 Radicación N° 76612 Aprobado acta N° 389 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la Secretaría de Educación de Caldas, contra la sentencia del 23 de septiembre de 2014 con la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, accedió a la solicitud de amparo que invocó el señor LEONEL ÁNGEL LADINO para los derechos fundamentales que afirma vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Gobernación de Caldas.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante convocatoria No. 001 de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) llamó a proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidos por la Ley 909 de 2004. Es así como, LEONEL ÁNGEL LADINO LOAIZA concursó por el empleo Nº 34306, código 407, grado 03 asociado a la prueba Nº 139 de la Gobernación de Caldas ofertado en el grupo II para proveer una vacante.
La lista de elegibles se conformó mediante Resolución Nº 3125 del 13 de septiembre de 2012, en la cual este ocupó el puesto Nº 2 y cobró ejecutoria hasta el 25 de octubre de 2012. Mediante oficio 2013EE17649 del 21 de mayo de 2013, la Comisión Nacional de Servicio Civil autorizó el uso de las listas de elegibles para la provisión de 18 vacantes declaradas desiertas del empleo Nº 34011, denominado auxiliar administrativo, código 407, grado 03, asociado a la prueba Nº 139, en el que el señor LADINO LOAIZA fue autorizado.
Indicó el accionante que hasta el momento no ha sido nombrado a pesar que existen en la Gobernación de Caldas varios cargos de auxiliar administrativo que son ocupados en provisionalidad. En tales condiciones, LEONEL ÁNGEL LADINO LOAIZA, acudió directamente al juez de tutela para que le protegiera sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a cargos y funciones públicas, igualdad y trabajo que considera conculcados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Gobernación de Caldas.
Indica el accionante que a la fecha la Gobernación no ha cumplido con su deber de hacer la solicitud de uso de las listas de elegibles para que su lista sea estudiada por la Comisión Nacional de Servicio Civil y eventualmente su nombre sea tenido en cuenta, luego del estudio técnico. Manifiesta que la Comisión ha sido negligente toda vez que tienen conocimiento de las vacantes de la Gobernación y aún así no autorizan el uso de las listas ya conformadas.
Menciona que fue nombrado en provisionalidad según el Decreto Nº 01159 del 10 de octubre de 1997, en el cargo de auxiliar administrativo código 5120-09 nivel 5, grado 09 en el cargo de auxiliar administrativo y que luego, al ser ajustados los códigos y grados quedó en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 04, conforme al Decreto 0353 de 2010, último nombramiento.
Que en este momento todas las vacantes de auxiliar administrativo corresponden al código 407, grado 04, incluyendo la vacante ocupada desde 1997, por lo que existe vacante para ser nombrado en propiedad y así cubrir la lista de elegibles de la cual hace parte y que está próxima a perder vigencia. Por ello, pretende que se ordene a la Gobernación de Caldas que proceda a solicitar la autorización del uso de las listas de elegibles a la Comisión Nacional de Servicio Civil para que sea realizado el estudio técnico de la Resolución Nº 1192 del 18 de abril de 2012 para proveer los cargos de auxiliar administrativo, código 407, grado 03 u otro equivalente de los que se encuentran en vacante definitiva.
Igualmente, ordenar a la Comisión la realización del estudio técnico y remita dentro del término de 48 horas el nombre de las personas con quien debe cubrirse las vacantes del empleo referido. II. RESPUESTAS DE LAS ACCIONADAS La Secretaria de Educación de la Gobernación de Caldas refirió que hubo indebida integración de la litis puesto que el actor sólo hizo mención a la Comisión Nacional de Servicio Civil, que es un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público.
Indicó que la Comisión Nacional de Servicio Civil publicó la convocatoria N° 001 de 2005 para el concurso abierto de méritos de los empleos en vacancia definitiva, luego de lo cual se conformó la lista de elegibles para proveer un empleo en el cargo N° 34306, auxiliar administrativo, grado 3, quedando en la primera posición la señora Ana Milena Patiño Trujillo y el accionante en segundo puesto.
Resaltó que en cuanto a los tres cargos de auxiliares administrativos fueron retirados y en su momento reemplazados por personas que en su orden por concurso de méritos fueron ocupados. Por su parte, la Comisión Nacional de Servicio Civil indicó que la Gobernación de Caldas reportó a la oferta pública de empleos de carrera 4 vacantes del empleo identificado con el N° 34306 denominado auxiliar administrativo, código 407, grado 03, saciado a la prueba 139 las cuales fueron ofertadas: en el grupo 2, 1 vacante, conformándose la lista de elegibles mediante Resolución N° 3125 del 13 de septiembre de 2012 y; en el grupo 3, 3 vacantes, siendo declarado desierto el concurso a través de la resolución N° 454 del 22 de febrero de 2013.
Informó que una vez revisada la base de datos, constató que el señor LEONEL ÁNGEL LADINO LOAIZA se había inscrito en la convocatoria N° 001 de 2005 concursando por el empleo N° 34306, código 407, grado 03, asociado a la prueba 139 de la Gobernación de Caldas ofertado en el grupo 2 para proveer una vacante. La lista de elegibles se conformó mediante la resolución N° 3125 del 13 de septiembre de 2012, en la cual el actor ocupó la segunda posición y cobró firmeza dicho acto el 25 de octubre de 2012, por lo que tiene vigencia hasta el 24 de octubre de 2014.
Mencionó que mediante el oficio N° 2013EE17649 del 21 de mayo de 2013 había autorizado el uso de las listas de elegibles para la provisión de 18 vacantes declaradas desiertas del empleo N° 34011 denominado auxiliar administrativo, código 407, grado 03, asociado a la prueba 139, en el cual el señor LADINO LOAIZA fue autorizado. Que frente a ello y conforme con lo establecido en el Acuerdo 159 de 2011, en el evento en que una entidad requiera proveer vacantes definitivas declaradas desiertas, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1894 de 2012, el uso de las listas se realiza únicamente a petición de las entidades para que la Comisión adelante el respectivo estudio técnico para proveer los empleos declarados desiertos.
III. DECISIÓN RECURRIDA La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales accedió al amparo de los derechos invocados por el accionante estimando que pese a que la Comisión Nacional de Servicio Civil autorizó el uso de las listas de elegibles para la provisión de 18 vacantes declaradas desiertas para el mismo empleo al que el señor LADINO LOAIZA se inscribió en la convocatoria y en la cual el mismo fue autorizado -quien se encontraba dentro del número 14-, la Gobernación de Caldas no ha procedido a realizar la solicitud formal del uso de la referida lista, presupuesto indispensable, pues es sólo a través de dicha activación que se habilita a la Comisión para adelantar el estudio técnico dirigida a proveer los empleos declarados desiertos.
Advirtió que si bien el tutelante no ocupó el primer lugar en el concurso de méritos y por tanto no lo hace titular del derecho a ser nombrado, por el hecho de encontrarse en la siguiente posición si le asiste una expectativa legítima frente a la utilización de listas de elegibles para la provisión de empleos de vacancia definitiva. Destacó que la Gobernación de Caldas en desarrollo del proceso de selección de la convocatoria 001 de 2005, debía reportar a la Comisión Nacional de Servicio Civil los empleos en vacancia definitiva provistos en encargo o mediante nombramiento provisional con el fin de que sean objeto de provisión mediante listas de elegibles.
No obstante, señaló que ha incumplido condicho deber en desmedro de los derechos del actor, situación que se agrava ante la proximidad de vencerse la lista establecida en la resolución 3125 de 2012 (24 de octubre de 2014). En consecuencia, ordenó a la Gobernación de Caldas que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, solicite la autorización del uso de las listas de elegibles a la Comisión Nacional de Servicio Civil, para proveer las vacantes definitivas de la convocatoria 001 de 2005 del empleo auxiliar administrativo, código 407, grado 03 o uno equivalente conforme a los lineamientos fijados por dicha providencia. IV.
IMPUGNACIÓN La Gobernación de Caldas impugna el fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales aduciendo que no tuvo en cuenta los argumentos del actor al indicar que es la Comisión Nacional de Servicio Civil la titular del proceso de concurso para acceder a cargos públicos de los entes territoriales.
Que la Gobernación solo oferta los puestos vacantes para que la Comisión con posterioridad a la prueba de ingreso, conforme los correspondientes listas de elegibles. Que la resolución emitida por la Comisión conformó la lista de legibles para proveer un empleo de carrera de la entidad, señalando con el N° 34306 auxiliar administrativo código 407, grado 03, ocupando el primer puesto la señora Ana Milena Patiño Trujillo y quedando el libelista en el segundo lugar.
Asevera que más grave aún es que todos los cargos de las listas conformadas por la Comisión Nacional de Servicio Civil fueron declarados desiertos y, en este momento se prepara por parte de esa entidad territorial una nueva oferta de cargos paz que se incoe un nuevo proceso para la provisión de cargos de carrera. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales, de la cual es su superior funcional.
La acción de tutela fue concebida en la Constitución de 1991 como un mecanismo preferencial para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.
En principio, este mecanismo no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. No obstante, la Corte Constitucional ha indicado que: existe una clara línea jurisprudencial según la cual la acción de tutela es el mecanismo idóneo para controvertir la negativa a proveer cargos de carrera en la administración judicial de conformidad con los resultados de los concursos de méritos, pues con ello se garantizan no sólo los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, sino también el acceso a los cargos públicos, y se asegura la correcta aplicación del artículo 125 de la Constitución. Por lo mismo, al no existir motivos fundados para variar esa línea, la Sala considera que debe mantener su posición y proceder al análisis material del caso.
Obrar en sentido contrario podría significar la violación a la igualdad del actor, quien a pesar de haber actuado de buena fe y según la jurisprudencia constitucional, ante un cambio repentino de ella se vería incluso imposibilitado para acudir a los mecanismos ordinarios en defensa de sus derechos. (Sentencia SU-613-02). En ese sentido, se concluye que el recurso de amparo es el instrumento judicial eficaz e idóneo para discutir asuntos relativos a la provisión de cargos de carrera de conformidad con los resultados publicados en las listas de elegibles por los concursos de mérito, pues con ello se pretenden garantizar no solo los derechos a la igualdad y al debido proceso, sino además la debida aplicación del artículo 125 de la Constitución. En esta ocasión, el ciudadano LEONEL ÁNGEL LADINO LOAIZA pretende a través de este medio de protección que se ordene a la Gobernación de Caldas que proceda a autorizar el uso de las listas de elegibles a la Comisión Nacional de Servicio Civil para que sea realizado el estudio técnico de la Resolución Nº 1192 del 18 de abril de 2012 para proveer los cargos de auxiliar administrativo, código 407, grado 03 u otro equivalente de los que se encuentran en vacante definitiva.
Igualmente, ordenar a la Comisión la realización del estudio técnico y remita dentro del término de 48 horas el nombre de las personas con quien debe cubrirse las vacantes del empleo referido. En orden a resolver la impugnación, se impone señalar en primer lugar que la Corte Constitucional refirió en la sentencia SU-446 de 2011 que « las pautas del concurso son inmodificables y, en consecuencia, a la administración no le es dado hacer variaciones por cuanto se afectarían principios básicos de nuestra organización, como derechos fundamentales de los asociados en general y de los participantes en particular» Igualmente en dicha sentencia manifestó que dentro de las convocatorias y como pauta del concurso, es posible que por parte del legislador o de la misma entidad convocante, se permita hacer uso del registro de elegibles para proveer cargos diversos a los que fueron ofertados cuando sean de la misma naturaleza, perfil y denominación de aquellos: Lo anterior significa que es potestad del legislador señalar en la ley general de carrera o en las leyes de carrera especial que con el registro de elegibles se pueden proveer cargos diversos a los que fueron ofertados cuando sean de la misma naturaleza, perfil y denominación de aquellos.
Facultad que también puede ostentar la entidad convocante, quien en las reglas que regirán el concurso puede señalar expresamente que la lista que se configure servirá para proveer las vacantes que se lleguen a presentar en vigencia de la lista para empleos de la misma naturaleza y perfil. La introducción de este criterio es una pauta de obligatoria observancia para la administración, que le permitirá, en el término de vigencia del registro de elegibles que se llegue a conformar, proveer las vacantes que se lleguen a presentar, por cuanto expresamente habilitó el uso de ese acto administrativo para tal efecto.
En ese sentido, corresponde determinar los parámetros de la convocatoria 001 de 2005 en la que participó el libelista y en particular lo relativo al uso de la lista de elegibles para empleos equivalentes. La Ley 909 de 2004 por medio de la cual « se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones », prevé en el literal e del artículo 11 que la Comisión Nacional de Servicio Civil debe conformar, organizar y manejar entre otros, el banco nacional de listas de elegibles.
El literal f de la dicha disposición establece dentro de las funciones de la Comisión la de remisión “a las entidades, de oficio o a solicitud de los respectivos nominadores, las listas de personas con las cuales se deben proveer los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes definitivamente, de conformidad con la información que repose en los Bancos de Datos a que se refiere el literal anterior.” Por su parte, el Decreto 1227 de 2005 (abril 21), en su el artículo 7° establecía, antes de su reforma por el Decreto 1894 de 2012, la forma en que debía hacerse la provisión definitiva de los empleos de carrera: « (…) 6.
Con la persona que haga parte del Banco de Lista de Elegibles, de acuerdo con el reglamento que establezca la Comisión Nacional del Servicio Civil. » Además, el artículo 33 preveía el deber de “utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendente para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo, en empleos equivalentes o de inferior jerarquía, ubicados dentro del mismo nivel.” Igualmente, el artículo 11 del Acuerdo 159 de 2011 establece que « Cuando una entidad requiera y solicite la provisión de una vacante y la CNSC verifique que dicho empleo cuenta con una lista de elegibles vigente, producto de la Convocatoria, la CNSC autorizará su uso y realizará el cobro respectivo (…) » Así, en cuanto a la provisión de vacantes definitivas, la Comisión Nacional de Servicio Civil debe verificar si dentro de las listas de elegibles conformadas para la entidad solicitante existe alguna conformada para empleos iguales o equivalentes y que el elegible cumpla con los requisitos del empleo a proveer; situación que es certificada por dicha entidad por medio del estudio técnico de equivalencias.
Ahora bien, en cuanto a la solicitud de autorización del uso de listas de elegibles, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, esta deriva en una obligación para la entidad respectiva, y no en una mera facultad, ya que en aras de garantizar la prevalencia de los méritos como forma de proveer cargos de carrera administrativa, la entidad nominadora se encuentra abocada a elevar tal solicitud y será la CNSC quien conforme a las normas de la convocatoria a partir del estudio técnico que adelante establezca la equivalencia para proveer el empleo.
(Sentencia T-112A-14). En cuanto a las modificaciones efectuadas por el Decreto 1894 de 2012 respecto de la eliminación de lo establecido en los artículos 7, numeral 6 y 33 del Decreto 1227 de 2005, tiene dicho el Máximo Tribunal Constitucional que «el ámbito de aplicación de la nueva norma debe seguir la consideración general de que las pautas de la convocatoria son inmodificables, obligando a la entidad convocante y a quienes participan sin que puedan verse variadas porque de lo contrario esto conduciría a vulnerar la confianza legítima y el principio de buena fe ».
En el presente asunto se tiene que LEONEL ÁNGEL LADINO LOAIZA se presentó al concurso de méritos por el empleo de auxiliar administrativo No 34306, código 407, grado 03 de la Gobernación de Caldas ofertado dentro del grupo 2 para promover una vacante, ocupando el segundo lugar. Mediante el oficio N° 2013EE17649 del 21 de mayo de 2013, la Comisión Nacional de Servicio Civil, autorizó el uso de las listas de elegibles para la provisión de 18 vacantes declaradas desiertas del empleo N° 34011 denominado auxiliar administrativo, código 407, grado 03, asociado a la prueba 139, dentro de la cual se encontraba el actor.
Así entonces, es claro que la Gobernación de Caldas obvió su deber de realizar la solicitud formal a la Comisión Nacional de Servicio Civil de hacer uso de la lista en donde se encuentra incluido el accionante en aras de proveer las vacantes definitivas antes referidas Bastan las razones expuestas para que la Sala proceda a confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.
RESUELVE
1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 2