Tutela 2a Instancia No. 107442 J. A. N. B. y otros. JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado Ponente STP15620-2019 Radicación n° 107442 Acta 300. Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Procede la Corte a decidir la impugnación interpuesta por J. A. N. B., Y. P. R. y A. N. R., a través de apoderado judicial, frente al fallo del 4 de octubre del año que avanza, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la demanda de tutela presentada contra las Fiscalías 51 y 361 Seccionales adscritas a la Unidad de Vida de esta ciudad, y la Defensora de Familia Samara Rojas González, adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF – Grupo de Protección - Regional Bogotá. Lo anterior, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los niños, la familia y la unidad familiar de persona privada de la libertad.

La citada providencia amparó los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de los señores N. B. y P. R., vulnerados por la Defensora de Familia Samara Rojas González adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF - Grupo de Protección - Regional Bogotá en el trámite administrativo de restablecimiento de derechos de los menores XXX, YYY y ZZZ.

Al trámite fueron vinculados las partes y demás intervinientes de la causa penal con radicación nº 2018 05684, así como los correspondientes al proceso administrativo de restitución de derechos de los menores antes referidos.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del libelo introductorio y los documentos arrimados al trámite se verifica que J. A. N. B., Y. P. R. y A. N. R. fueron capturados el 16 de julio de 2018, en cumplimiento de la orden librada en el proceso penal con radicado nº 11001600013201805684, seguido en contra de éstos por los delitos de feminicidio agravado en la modalidad de tentativa en concurso con tortura, cuya víctima es la menor E.D.S.R. Dicho proceso es adelantado por el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de esta ciudad.

Actuación que a la hora de la presentación de la demanda de tutela se encontraba pendiente de la realización de la audiencia preparatoria [1 de octubre de 2019]. Los accionantes, en su orden son, padre, madre y abuelo de los menores XXX, YYY y ZZZ, de 8, 3 y 2 años de edad, respectivamente; últimos que se encuentran a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF desde el momento de la captura de los demandantes, a fin de llevar cabo el restablecimiento de sus derechos, de acuerdo con lo contemplado en las Leyes 1098 de 2006 y 1878 de 2018.

Según se desprende del informe rendido por el ICBF, se tiene que en la actuación administrativa en cita [restablecimiento de derechos], a modo de medidas de protección, por parte de la Defensoría de Familia se dispuso que resultaban inconvenientes las visitas de familiares a los hermanos N. P.; así como también, se estableció que no era pertinente que éstos visitarán a sus padres en el centro de reclusión. Ello, por no ser los progenitores garantes del cuidado y acompañamiento de sus hijos.

En el escrito de tutela los accionantes manifiestan que sobre los tres menores no existe ninguna medida restrictiva o de protección impuesta por la Fiscalía General de la Nación, pues no son víctimas del proceso penal que se adelanta en su contra. Adicionalmente, sostienen que sus hijos y nietos nunca han corrido peligro bajo su custodia y tampoco se cuenta con dictamen de Medicina Legal que demuestre que presentan lesiones o traumas.

Por lo anterior, acuden a la presente acción pues consideran que las determinaciones adoptadas vulneran la garantía de los niños a tener una familia; igualmente, limita el derecho de sus padres a la unidad familiar y a acceder a un régimen de visitas en el lugar de reclusión donde se encuentran. En consecuencia, solicitan tutelar los derechos fundamentales deprecados y por consiguiente se ordene a las entidades accionadas autoricen las visitas de los familiares de los menores en las instalaciones del ICBF.

Asimismo, se autorice el traslado de éstos a la Cárcel la Modelo y Buen pastor de Bogotá, para que con las debidas medidas de seguridad, puedan tener contacto con sus padres y abuelo. La respuesta de las autoridades convocadas fue reseñada por la primera instancia de la siguiente manera: Fiscalía 51 Especializado de la Unidad de Vida e Integridad Personal.

El titular del despacho indicó que a su cargo tiene la investigación penal por el delito de tentativa de feminicidio respecto de la menor EDSR (no hija-integrada a la unidad de los accionantes); aclaró que no le compete imponer medidas restrictivas o de protección en contra de los aquí demandantes como padres de los menores C.J., A.N., y A.M. dado que ello es potestad exclusiva del ICBF y de los jueces de la República, conforme a ello desconoce las actuaciones y los motivos tenidos en cuenta para acceder a las medidas de protección en favor de los menores y en contra de sus padres y de sus abuelos.

Fiscalía 361 Seccional -URI PUENTE ARANDA- Se indicó por su titular, que para la época de los hechos no se desempeñaba ese despacho fiscal, aunado a que el expediente ya no obra en esa oficina, razón por la que corrió traslado del trámite constitucional a la funcionaría que para la época conoció del proceso en audiencias concentradas. Fiscalía 330 Seccional - Unidad Estructura de Apoyo Priorizados “Antinarcóticos”- La funcionaría intervino en el proceso durante la etapa de indagación y parte de la investigación; en su dirección fueron convocadas las audiencias preliminares en contra de L. A. N. G., J. (sic) A. N. R. y Y. (sic) P. R..

En el escrito que se arribó al despacho hizo un recuento fáctico de los hechos objeto de investigación en el proceso penal de radicado 2018 05684. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar La defensora de familia adscrita al Grupo de Protección mencionó que en relación con los menores C.J., A.N., y A.M., se inició proceso administrativo de restablecimiento de derechos a través del auto de apertura, el cual, afirma, se notificó en el establecimiento carcelario a los aquí accionantes, y se ubicó familia extensa que pudiera asumir el cuidado de los menores; sin embargo, advirtió que, por el lado paterno sus miembros tienen antecedentes por diferentes delitos contra el patrimonio económico, también de secuestro, extorsión y otros.

Por el lado materno se estableció que Y, (sic) P. R., fue criada por personas con las que no tiene vínculos y también tienen hijos bajo protección de esa Institución, por lo que no cuenta con red familiar y nadie se ha presentado a solicitar el cuidado y protección de los niños por parte de la familia de crianza. Mencionó que las visitas de los hermanos no son convenientes en el Centro Penitenciario y Carcelario en razón a que los progenitores no han sido personas garantes y corresponsables en el cuidado y acompañamiento, y tampoco se pueden desconocer los antecedentes del caso Finalmente no desconoce a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad empero aclara que priman los derechos de los niños sobre el interés de los adultos conforme lo establece las Leyes 1098 de 2006 y 1858 de 2018.

FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 4 de octubre de 2019, decantó el problema jurídico al estudio de la presunta vulneración de las garantías fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia en el trámite administrativo de restablecimiento de derechos adelantado en favor de los niños XXX, YYY y ZZZ, únicamente respecto de los señores J. A. N. B. y Y. P. R. por ser éstos sus progenitores y quienes detentaban su custodia.

Punto sobre el cual salvaguardó dichos preceptos constitucionales y ordenó:

PRIMERO. Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y acceso a la administración de justicia de J. (sic) A. N. R. y Y. (sic) P. R. vulnerados por la Defensora de Familia Samara Rojas González, adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Grupo de Protección- Regional Bogotá.

SEGUNDO. En consecuencia, declarar la nulidad de todas las actuaciones proferidas con posterioridad al auto del 18 de julio de 2018, a través del cual la defensora de familia ordenó abrir investigación a favor de A.M., C.J. y A.N.; decretó como medida de protección provisional la ubicación de los menores en un hogar sustituto y dispuso la práctica de algunas pruebas y diligencias, con el fin de que se garantice el debido proceso y acceso a la administración de justicia a los aquí demandantes, esto es la real participación en el trámite con conocimiento de las decisiones proferidas, lo que estas implican, sus términos y las acciones que pueden ejercer.

Las pruebas decretadas y practicadas mantendrán su validez. Lo anterior, al estimar que en el trámite adelantado por la Defensora de Familia Samara Rojas González, adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Grupo de Protección- Regional Bogotá, se incurrió en un defecto procedimental absoluto. Esto, por cuanto, no se llevó a cabo la notificación personal a los demandantes de cada una de las decisiones proferidas en el asunto, pues si bien es cierto, algunas de las determinaciones fueron notificadas por estado y otras emplazadas, dicho acto se tornaba ineficaz teniendo en cuenta el estado de reclusión de éstos.

Adicionalmente, en relación con las demás solicitudes de la demanda, sostuvo que cualquier petición de visitas debería ser presentada ante la Defensora de Familia a cargo, para que fuera decidida dentro de la actuación de restablecimiento de derechos en curso, y frente a la misma, pudieran interponer los recursos de ley a que hubiere lugar.

IMPUGNACIÓN Fue presentada por los demandantes, a través de su apoderado judicial, quienes expresaron su desacuerdo con la decisión de primer grado, en tanto, consideran que las pretensiones no fueron resueltas en debida forma por el a quo. Esto, pues no es cierto que con la tutela se cuestionaran las medidas adoptadas en el proceso administrativo adelantado por el ICBF, ya que no tenían conocimiento de la existencia del mismo, sino que la reclamación se encaminó a que se les permita a los hermanos N. P. acudir a los respectivos centros de reclusión en los que se encuentran sus padres.

Así las cosas, reiteraron la solitud elevada consistente en que se ordene al ICBF y a la Fiscalía General de la Nación, autorizar las visitas de familiares a los infantes antes referidos, y a su vez, permitir que éstos visiten a sus progenitores en los establecimientos penitenciarios donde se hallan privados de la libertad. CONSIDERACIONES Conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al ser su superior funcional.

En el caso concreto, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si acertó o no la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al proferir decisión del 4 de octubre de 2019, en la que se salvaguardaron los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de J. A. N. B. y Y. P. R. vulnerados por la Defensora de Familia Samara Rojas González adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF Grupo de Protección - Regional Bogotá en el trámite administrativo de restablecimiento de derechos de su hijos XXX, YYY y ZZZ.

Y como consecuencia, dispuso declarar la nulidad de todas las actuaciones proferidas con posterioridad al auto del 18 de julio de 2018, dentro del trámite en mención. Decisión anterior, en la además se concluyó que la pretensión sobre las visitas elevadas por los actores, deberían formularse dentro del proceso de restablecimiento de derechos de los menores.

Al respecto se evidencia que la inconformidad de los libelistas, en sede de impugnación, se centra en la limitación de las visitas de parte de los familiares a los menores N. P. en las instalaciones del ICBF donde se encuentran internados. Así mismo, disienten de la imposibilidad que existe para que sus hijos y nietos los visiten en los establecimientos de reclusión en donde se encuentran detenidos bajo medidas preventivas.

Aspectos que estiman, no fueron abordados por el juez de primera instancia, pues a pesar de que emitió una orden tendiente a proteger sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, no hubo pronunciamiento acerca de las peticiones concretas de la demanda de tutela. Sobre el particular, se advierte que en esta sede se limitará a los motivos de impugnación, lo cual, sin lugar a dudas, gira en torno a las peticiones de visitas ya referidas.

En cuanto al amparo de los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso de los señores J. A. N. B. y Y. P. R., encuentra la Sala que se ajustan al marco jurídico aplicable y, además, no fueron controvertidos por ninguna de las partes. Así las cosas, se tiene que, tal y como se reseñó en los antecedentes de éste proveído, los accionantes se encuentran cobijados con medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión, por cuenta del proceso penal adelantado en su contra por delitos de feminicidio agravado en grado de tentativa en concurso con tortura, cuya afectada es la niña E.D.S.R. Como consecuencia de lo anterior, los infantes XXX, YYY y ZZZ, fueron dejados bajo protección del ICBF, antendiendo la situación que presentaban sus progenitores, que por demás, eran quienes detentaban su custodia.

Según se desprende del informe allegado al presente trámite, el 18 de julio de 2018 el ICBF, a través de la Defensora de Familia Beatriz Suárez Franco, dio inició al proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de los hijos y nietos de los accionantes, de confomidad con los preceptos fijados en las leyes 1096 y 1878 de 2018.

Dicho trámite [restablecimiento de derechos], se define como la restauración de la dignidad e integridad de los niños, niñas y adolescentes, así como la restitución de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de sus derechos (art. 50 ejusdem ). Y se encuentra a cargo del Estado en su conjunto, a través de las Defensorías o Comisarías de Familia, según sea el caso, como dependencias parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.

La actuación procede ante la amenaza o trasgresión de los derechos del menor, a partir de la solicitud elevada por cualquier persona. En la misma debe llevarse a cabo la citación de las personas legitimadas para comparecer, practicarse pruebas, y emitirse el respectivo fallo. Decisión que luego deberá ser remitida al juez de familia para ser homologada.

Aclarado lo anterior, se constata que la Defensoría de Familia estableció que no resultaba conveniente que los hermanos N. P. realizaran visitas a los centros de reclusión de sus padres, comoquiera que éstos no habían sido garantes y corresponsables con el ciudado y acompañamiento en la crianza de sus hijos. Conclusión a que se arribó, a partir de un estudio técnico efectuado a los menores, el cual reposa en su historia de atención y que tiene reserva por ser una valoración psicológica practicada a éstos.

Respecto de las visitas de parte de otros familiares a los niños XXX, YYY y ZZZ, la Defensora de Familia Samara Rojas González, en comunicación del 11 de junio del 2019, informó a A. D. N. V. que se encontraba en curso un proceso de protección en aras de garantizar los derechos de los infantes antedichos, y que « [ L ] a finalidad de las visitas es que sean beneficiosas para los niños, y no generarles falsas expectativas que los puede desestabilizar emocionalmente y comportamentalmente y perder los avances de la intervención psicológica en la que se encuentran en la actualidad.» Por tanto, como la solicitante no estaba vinculada a la actuación y tampoco había expresado interés en hacerse partícipe de la misma, fue citada en las instalaciones de la entidad el 17 de junio del mismo año, a fin de se acercara al equipo psicosocial de la institución. De lo expuesto se colige, que las medidas citadas hacen parte integral de las determinaciones adoptadas por la entidad administrativa competente para la salvaguarda de los derechos de los niños, niñas y adolescentes ante su vulneración o amenaza, esto es, la Defensoría de Familia adscrita al ICBF, en el curso del trámite de restitución de derechos iniciado en favor de XXX, YYY y ZZZ.

Así las cosas, pese a que la parte actora insiste en que se ordene a la Fiscalía Delegada y el ICBF la procedencia de las visitas en los términos deprecados, como si se tratara de aspectos ajenos al proceso de restitución de derechos iniciado en favor de sus descendentes; se itera, que las respuestas hasta ahora obtenidas, fueron emitidas en el curso del trámite administrativo, bajo el arbitrio de las leyes 1096 y 1878 de 2018, que facultan a los Defensores de Familia para adoptar las medidas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.

Razón por la cual, su controversia debe efectuarse en el mismo asunto. Corolario de lo que precede, una vez declarada la nulidad de lo actuado a partir del auto que ordenó la apertura del proceso administrativo de restitución de derechos de los hermanos N. P., tras verificarse la vulneración de las prerrogativas fundamentales de los accionantes, la discusión sobre lo suplicado en la presente acción constitucional, debe darse en el mismo trámite ante la Defensoría de Familia respectiva.

Esto, ya que precisamente el efecto de la orden impartida en la primera instancia constitucional es garantizar el pleno ejercicio de los derechos al debido proceso y el acceso a la administración de justicia de los demandantes, respecto de toda la actuación desplegada por el ICBF, lo que sin duda alguna incluye las decisiones sobre régimen de visitas de sus menores hijos.

Proceso en el que podrán controvertir las resoluciones que resulten contrarias a sus intereses, a través de las herramientas legales dispuestas para tal fin. Por lo anterior, se confirmará en su integridad el fallo de primer grado, toda vez que con dicha orden se salvaguardaron los derechos efectivamente vulnerados por el ICBF, no siendo necesario emitir determinación adicional alguna.

Finalmente, en observancia de los derechos fundamentales de los menores XXX, YYY y ZZZ, se dispondrá que por Relatoría se efectúe su anonimización en la presente providencia, a fin de excluir todo aquel contenido que permita identificarlos o individualizarlos, conforme lo establecido en la Circular nº 004 de 2016, proferida por el Presidente de la Sala de Casación Penal y la Directiva nº 023 el 2017, expedida por la Sala de Casación Penal en sesión del 9 de agosto de 2017.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: ORDENAR a la Relatoría de Tutelas que efectué la anonimización de los menores XXX, YYY y ZZZ, en los términos descritos en el presente proveído.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García secretaria � En aras de garantizar los derechos a la intimidad y derechos de los niños, se dispondrá que por Relatoría se efectúe su anonimización, conforme lo establecido en la Circular nº 004 de 2016, proferida por el Presidente de la Sala de Casación Penal y la Directiva nº 023 el 2017, expedida por la Sala de Casación Penal en sesión del 9 de agosto de 2017. � En tal virtud se notificó de la presente acción al Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado y a la Procuraduría 21 Judicial de Familia, ambos de la ciudad de Bogotá. � Folios 68 a 75, cuaderno de primera instancia. � Folios 39 y 40, ibídem. � Proceso penal radicado nº 11001600013201805684, seguido en el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá. � Folios 53 a 61, cuaderno de primera instancia. � Ley 1098 de 2006: Artículo 96.

Autoridades competentes. Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código. (…) Artículo 98. Competencia subsidiaria. En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia.

En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía. � Ley 1098 de 2006: Artículo 99. Iniciación de da actuación administrativa. El niño, la niña o adolescente, su representante legal, la persona que lo tenga bajo su cuidado o custodia, o cualquier persona, podrá solicitar ante el Defensor o Comisario de Familia, o en su defecto el Inspector de Policía la protección de los derechos de aquel cuando se encuentren vulnerados o amenazados.

Cuando del estado de verificación el Defensor o el Comisario de Familia o, en su defecto, el Inspector de Policía tengan conocimiento de la vulneración o amenaza de alguno de los derechos que este Código reconoce a los niños, las niñas y los adolescentes, dará apertura al Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, mediante auto contra el cual no procede recurso alguno. En el auto de apertura de investigación se deberá ordenar: 1.

La identificación y citación de los representantes legales del niño, niña o adolescente, de las personas con quienes conviva o sean responsables de su cuidado, o de quienes de hecho lo tuvieren a su cargo. 2. Las medidas de restablecimiento de derechos provisionales de urgencia que se requieran para la protección integral del niño, niña o adolescente. 3.

Entrevista al niño, niña o adolescente en concordancia con los artículos 26 y 105 de este Código. 4. La práctica de las pruebas que estime necesarias para establecer los hechos que configuran la presunta vulneración o amenaza de los derechos del niño, niña o adolescente.

PARÁGRAFO 1 o. Si la autoridad competente advierte la ocurrencia de un posible delito, deberá denunciarlo ante la autoridad penal competente de manera inmediata.

PARÁGRAFO 2 o. En los casos de inobservancia de derechos, la autoridad administrativa competente deberá movilizar a las entidades que conforman el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, dictando las órdenes específicas para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes de manera que se cumplan en un término no mayor a diez (10) días.

(…). � Las historias sociofamiliares de los menores J.N.P., A.N.N.P. y A.M.N.P., fueron allegadas al trámite de primera instancia de la presente acción, en calidad de préstamo, por parte del Grupo de Proteccón del ICBF - Regional Bogotá, folios 66 y 67, cuaderno primera instancia. � Tía de los menores, de acuerdo con lo indicado en la demanda de tutela. � Folio 15, cuaderno primera instancia. PAGE 7