CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 78169 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP1562-2015 Radicación No. 78169 Acta No. 065 Bogotá, D.C., febrero diecinueve (19) de dos mil quince (2015).

VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado del ciudadano MICHEL ANGELO GARCÍA BOLAÑOS, frente a la sentencia proferida el 19 de enero del año en curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de la cual negó por improcedente el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por el Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que mediante Orden Administrativa de Personal No. 0417 de junio 17 de 2014, se destinó en comisión colectiva de estudios permanentes a cierto personal de la Armada Nacional en la Escuela Naval de Suboficiales de Barranquilla, dentro de los cuales se encontraba el Marineo Primero MICHEL ANGELO GARCÍA BOLAÑOS. 2.

A través el Oficio Exclusivo de Comando No. 0788 fechado 07 de noviembre de esa misma anualidad, la Dirección de la referida institución educativa solicitó “por necesidades institucionales” el traslado inmediato de un personal de Suboficiales que se encontraban allí realizando curso de capacitación. 3. El Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional, en uso de la facultad legal conferida en el numeral 3º, del artículo 2º de la Resolución Comando Armada No. 225 del 04 de abril de 2013, mediante Orden Administrativa de Personal No. 0970 de noviembre 20 de 2014l resolvió terminar la comisión colectiva de estudios al Marinero Primero MICHEL ANGELO GARCÍA BOLAÑOS, entre otros, y dispuso su traslado de Unidad Militar.

4. MICHEL ANGELO GARCÍA BOLAÑOS, por intermedio de un profesional del derecho acudió al presente trámite constitucional para que se le protegieran los fundamentales al debido proceso y defensa, porque consideró el acto administrativo último referenciado como una típica vía de hecho. Para soportar su pretensión, señaló que por hechos ocurridos el 03 de octubre de 2014 al interior de la Escuela de Sub Oficiales ARC Barranquilla, se adelanta una investigación disciplinaria contra su poderdante, la cual se encuentra en la etapa investigativa, sin que se haya tomado una decisión de fondo.

No obstante, la Orden Administrativa “ se adopta como medida para restablecer el orden por faltas disciplinarias, siendo que en principio mi poderdante no ha cometido falta alguna, fue víctima de una ataque en el interior de la Escuela…con lo cual de víctima pasa a ser sancionado, todo sin que se hubiese culmiando el proceso disciplinario”.

Con base en lo expuesto y sin desconocer que contaba con otro medio de defensa judicial para controvertir la decisión objeto de queja, solicitó se ordenara a la autoridad competente revocar la Orden Administrativa de Personal No. 0970 de noviembre 20 de 20914, por medio de la cual se ordenó la suspensión del curso que adelantaba su poderdante y el subsiguiente traslado a la Base de Bahía Málaga, mientras se toma una decisión de fondo en el proceso disciplinario.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal competente admitió la demanda de tutela y ordenó comunicar lo pertinente al Director de la Escuela Naval de Suboficiales ARC Barranquilla y vinculó al Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional, para que si a bien lo tenían, ejercieran el derecho de contradicción. 2.

El Capitán de Navío ALFREDO DEL GORDO GALLARDO, Director de la Escuela Naval de Suboficiales ARC Barranquilla, solicitó se declarara improcedente el amparo solicitado porque consideró que el acto administrativo objeto de queja se encontraba ajustado a la ley. Además el actor contaba con otro medio de defensa judicial, como era, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y tampoco acreditó perjuicio irremediable alguno. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante fallo dictado el 19 de enero de 2015, resolvió negar el amparo solicitado por considerar que como la queja estaba dirigida contra el acto administrativo a través del cual se produjo el efecto jurídico de terminación de la comisión de estudios que le había sido concedida al accionante, así como su traslado hacía otra Unidad Militar, contaba con otro medio de defensa judicial para atacar su legalidad, esto es, recurriendo a la acción de control descrita en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo como es la de nulidad y restablecimiento del derecho.

De otra parte, señaló que revisado el escrito de tutela no se alegó ni mucho menos se justificó que el demandante se encontraba frente a un perjuicio irremediable. LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la sentencia del Tribunal a quo, el apoderado de MICHEL ANGELO GARCÍA BOLAÑOS con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela, lo recurrió y solicitó su revocatoria, para que en su lugar, se accediera a sus pretensiones.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el apoderado del ciudadano MICHEL ANGELO GARCÍA BOLAÑOS la dirige, en últimas, a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, el Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional revoque o modifique el acto administrativo mediante el cual dispuso la terminación de la comisión colectiva permanente de estudios que le había sido concedida en la Escuela Naval de Suboficiales ARC Barranquilla, y a su vez, ordenó su traslado a otra Unidad Militar. 4.

Pero en el presente caso la Sala no vislumbra cómo la entidad accionada haya quebrantado derecho fundamental alguno al libelista, porque ésta amparada en las previsiones establecidas en el numeral 3º, del artículo 2º de la Resolución Comando Armada No. 225 del 04 de abril de 2013, mediante Orden Administrativa de Personal No. 0970 de noviembre 20 de 2014 le puso de presente las razones fácticas y jurídicas por las cuales tomó la referida decisión, sin que el actor hubiere manifestado inconformidad frente a esa decisión. Circunstancia que, a primera vista, aleja el proceder de la entidad demandada de ser arbitrario o caprichoso que atente contra los derechos fundamentales del actor, toda vez que demostrado está que actuó dentro de los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, no siéndole posible hacer distinciones donde la ley no consagra. 5.

Además, de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 6.

Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por el apoderado de MICHEL ANGELO GARCÍA BOLAÑOS resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 7.

Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión del aquí accionante tiene que ver con los argumentos expuestos en la Orden Administrativa de Personal No. 0970 de noviembre 20 de 2014l, a través de la cual, el Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional dispuso la terminación de la comisión colectiva permanente de estudios que le había sido concedida en la Escuela Naval de Suboficiales ARC Barranquilla, y a su vez, ordenó su traslado a otra Unidad Militar, cuenta con otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones.

En efecto: si a bien lo tiene, MICHEL ANGELO GARCÍA BOLAÑOS con los argumentos que pretende hacer valer ante el Juez de tutela puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia esta en la que además conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el acto administrativo proferido por la entidad demandada. 8.

De otra parte, precisa la Sala que la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional (ST-766 de 2006): En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. 9.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional sobre el tema puesto a consideración del juez de tutela señaló que …es claro que -considerada la función que cumple la tutela como mecanismo protector de los derechos fundamentales y el contexto de la norma transcrita- la posibilidad de ejercer la acción en forma conjunta con las que proceden ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, no puede interpretarse en el sentido de hacer que en tal caso su trámite deba surtirse forzosamente ante los tribunales administrativos, entendimiento que limitaría ostensiblemente las posibilidades de protección judicial.

Lo que la norma legal permite, aunque no haya utilizado con propiedad el término "conjuntamente", es el ejercicio simultáneo de la acción ante el juez de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y de las pertinentes ante la jurisdicción especializada. De las precedentes consideraciones se infiere que, ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de dicha jurisdicción. De allí los precisos términos usados por el legislador para definir el objeto al que ha de circunscribirse la orden judicial para el evento en que prospere la solicitud de tutela transitoria.

(CC. ST-203 de 1993). 10. Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente (CC ST-823 de 1999): Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto). No obstante, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del aquí accionante, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, si se tiene en cuenta que demostrado está que MICHEL ANGELO GARCÍA BOLAÑOS se encuentra vinculado a la Armada Nacional, tanto así, que en el acto administrativo objeto de queja fue traslado de Unidad Militar, más no retirado del servicio. 11.

Así pues, al no estar acreditado la presunta vulneración de los derechos fundamentales a que hizo referencia la libelista, la solicitud de amparo, tal como lo puso de presente el Tribunal a quo, resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Confirmar la sentencia proferida el 19 de enero de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 15