Tutela de 2ª instancia nº107427 Jesús Emilio Monsalve Betancur JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP15616-2019 Radicación n° 107427 Acta 300 Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). I. VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por Jesús Emilio Monsalve Betancur, frente al fallo proferido el 26 de septiembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que negó la dispensa constitucional interpuesta en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 309 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública y Orden Económico y Social de esta ciudad.

Es pertinente precisar que el presente trámite se hizo extensivo a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S –SAE- a la Unidad Administradora Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, a la Policía Fiscal y Aduanera –POLFA- y a la Fiscalía 43 Especializada de Extinción del Derecho de Dominio. II. HECHOS, FUNDAMENTOS Y PRETENSIONES DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en los siguientes términos[footnoteRef:1]: [1: Folio 119 cuaderno de tutela de primera instancia.] El señor JESÚS EMILIO MONSALVE BETANCUR, ciudadano de 93 años de edad, es el propietario del establecimiento comercial ubicado en la carrera 11 #10-22/50 de Bogotá; inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 50C-282746, el cual arrendó al señor RODRIGO PARRA AMAYA en julio de 2003, quien con su autorización cedió el contrato al extranjero de origen chino, el señor YIKAN CHEN, figurando en la cesión de julio de 2015 como codeudor.

El 15 de septiembre de 2016, la DIAN en coordinación con la POLFA adelantó un operativo en el local comercial, cuyo resultado fue la aprehensión de mercancías de contrabando, por lo que además se inició un proceso de extinción del derecho de dominio en contra de su inmueble, siendo la Fiscalía 43 Especializada de Extinción de Dominio la autoridad que materializó las medidas de embargo y secuestro; además, sobrevino el desalojo, no solo del local en el que se encontró la mercancía, sino de todo el inmueble, quedando bajo la administración del SAE.

Mediante derecho de petición del 7 de marzo y 6 de abril de 2018, y del 31 de mayo de 2019, ha requerido al Fiscal 309 Seccional para que lo reconozca como víctima dentro del proceso penal que se adelanta en contra del señor YIKANG CHEN, pero a la fecha no ha accedido. Considera tener derecho, por cuanto ese bien está avaluado en más de catorce mil millones de pesos, y a su avanzada edad ese no solo es su patrimonio de toda la vida, sino que será lo que le dejará a su familia, una vez falte.

Por lo anterior, solicita que se tutelen sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, ordenándosele al Fiscal 309 Seccional que lo reconozca como víctima dentro del proceso penal que se adelanta por los hechos narrados asignado a ese despacho fiscal bajo el CUI 110016000050201625218. III. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante decisión del 26 de septiembre del presente año, resolvió negar la dispensa de las garantías superiores invocadas por Jesús Emilio Monsalve Betancur.

Para tal efecto, como primera medida, precisó que de la documental obrante al interior del expediente, se advierte que en virtud de los hechos narrados en el libelo de la acción tuitiva, existen dos procesos, uno penal y otro de extinción del derecho del dominio, mismos que se encuentran en curso. Frente al primero de ellos, el a quo manifestó que si bien la Fiscalía ha negado el reconocimiento de víctima bajo el argumento de que al tratarse de los delitos de favorecimiento y facilitación al contrabando, tal calidad solo la puede ostentar la DIAN, lo cierto es que Monsalve Betancur puede reiterar su pretensión ante el juez de conocimiento a partir de la audiencia de formulación de acusación. Respecto del segundo, adujo que no obra prueba alguna que demuestre que el accionante ha elevado tal pedimento ante las autoridades que conocen del asunto extintivo.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte demandante, quien sustentó el disenso sobre el mismo recuento fáctico expuesto en la demanda de tutela; y reiteró sus argumentos con la finalidad de lograr la protección de los derechos superiores que estima vulnerados. V. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con el fallo adoptado en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, cuyo superior jerárquico es esta Corporación. Según el canon 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover demanda de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el sub-examine, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si fue acertada o no la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó la dispensa constitucional interpuesta por Jesús Emilio Monsalve Betancur en protección a sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 309 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública y Orden Económico y Social de esta ciudad, esto al no reconocerlo como víctima dentro de la causa penal identificada con CUI Nº. 110016000050201625218, que se adelanta contra el ciudadano chino Yikang Chen por los delitos de favorecimiento y facilitación del contrabando.

Desde ya esta Corporación ha de advertir que confirmará el fallo de primera instancia por los motivos que se pasan a exponer. Como primera medida, conviene precisar que el amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro medio de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otros recursos, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como un elemento supletorio de las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:2], pues es ante el juez natural, donde el peticionario puede plantear sus inconformidades y expresar las razones de desacuerdo frente a las decisiones adoptadas en el proceso. [2: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] Conforme a lo anterior, en el caso concreto se ha de precisar que de la documental obrante al interior del asunto se extrae que Jesús Emilio Monsalve Betancur es propietario del establecimiento de comercio distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria número 50C-282746[footnoteRef:3], en el cual el 15 de septiembre de 2016 la DIAN, junto con la POLFA, desplegó un operativo en el que se incautó mercancía de contrabando, por lo que se dio inició a dos procesos, uno contra Yikang Chen por los punibles de favorecimiento y facilitación del contrabando y, otro de extinción del derecho de dominio del bien referenciado. [3: Bien ubicado en la carrera 11 #10-22/50 de la ciudad de Bogotá. ] En el primero de ellos, el cual, según lo dicho por la Fiscalía, esta en etapa de investigación, el hoy accionante ha solicitado ser reconocido como víctima directa, sin embargo, el delegado del ente persecutor se ha negado a ello al considerar que el sujeto pasivo del delito es la DIAN en representación de los intereses del Estado.

Aunado a ello, tal y como lo indicó el fallador de primera instancia, Monsalve Betancur puede elevar su pretensión ante el respectivo juez de conocimiento, a partir de la audiencia de formulación de acusación, tal y como lo consagra el artículo 340[footnoteRef:4] del Código de Procedimiento Penal, siendo entonces dentro de ese asunto el escenario donde el demandante constitucional debe solicitar lo que por esta vía reclama. [4:

ARTÍCULO 340. LA VÍCTIMA. En esta audiencia se determinará la calidad de víctima, de conformidad con el artículo 132 de este código. Se reconocerá su representación legal en caso de que se constituya. De existir un número plural de víctimas, el juez podrá determinar igual número de representantes al de defensores para que intervengan en el transcurso del juicio oral. ] Idéntica situación se presenta en la causa de extinción de dominio del bien de su propiedad, pues de lo reseñado por la Fiscalía, se advierte que el mismo esta en curso y, además, el demandante no ha realizado acción alguna para ser reconocido como tercero de buena fe exento de culpa.

En tal contexto, tal y como lo determinó el a quo, no es posible conceder el amparo solicitado, pues dichos procesos están en curso y, por ende, Monsalve Betancur cuenta con la posibilidad de esgrimir en ellos las argumentaciones que intenta plantear por la vía constitucional y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para obtener lo deseado[footnoteRef:5], pues de lo contrario, se desbordarían los principios de subsidiariedad y residualidad que caracterizan este instrumento, según los cuales «esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» (artículo 86 Constitucional), precepto que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al decir que «la acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales». [5: Ver CC T-480-2011.] Por lo anterior, no puede el juez constitucional entrometerse en los asuntos que son propios del natural, cuando aún el accionante tiene la posibilidad de reclamar lo alegado ante el juez competente. Al respecto el máximo órgano constitucional ha señalado que «la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.

(CC T-1343/01). Así las cosas, no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para lograr la pretendida nulidad de lo actuado en las audiencias preliminares, por cuanto su naturaleza subsidiaria y residual inherentes impide que la misma sea utilizada para reemplazar procesos judiciales. Entonces, al contar con otro medio de defensa judicial al interior del trámite penal que se sigue en su contra, la petición de amparo está destinada a fracasar por improcedente, pues como bien lo expresó el fallador de primera instancia, las discrepancias que Jesús Emilio Monsalve Betancur tenga frente al mismo, debe plantearlas directamente al interior del mismo.

Por las anteriores razones, se confirmará la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No.3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10