6 Tutela 2da. Instancia No. 107344 Gerardina Durán de Arias JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP15615-2019 Radicación n° 107344 Acta 298. Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). I. ASUNTO Decide la Corte la impugnación presentada por GERARDINA DURÁN DE ARIAS, contra el fallo proferido el 4 de septiembre de 2019, por la Sala de Casación Laboral, que negó la acción de tutela interpuesta en protección de las garantías fundamentales al debido proceso, a la «legalidad» y a la «recta administración de justicia», presuntamente vulneradas por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, trámite al que fueron vinculados, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de esa ciudad, la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- (demandada en el proceso fundamento de la tutela) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

II.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos, pretensiones e intervenciones fueron reseñados por la Sala de Casación Laboral, de la forma como sigue[footnoteRef:1]: [1: Folios 37 a 38, cuaderno tutela primera instancia] GERARDINA DURÁN DE ARIAS instaura acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y los que denominó «LEGALIDAD» y «RECTA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA», presuntamente vulnerados por la autoridad convocada.

En lo que interesa al presente trámite constitucional, de las constancias procedimentales y de lo afirmado en el escrito inicial, se extrae que la promotora instauró demanda ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que le fuera reconocida la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, así como el retroactivo pensional, los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Refiere que el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, autoridad que mediante providencia de 26 de junio de 2018 accedió a las pretensiones incoadas en la demanda, para lo cual inaplicó el Acto Legislativo 01 de 2005, en virtud, de la «figura de la excepción de inconstitucionalidad».

La tutelista agrega que la vencida en juicio apeló la anterior decisión ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, Colegiado que en proveído de 22 de agosto de 2018 admitió la alzada y el grado jurisdiccional de consulta respecto de la administradora convocada. Sostiene que, posteriormente, en sentencia de 11 de abril de 2019, el ad quem revocó la de primer grado y, en su lugar, absolvió a Colpensiones de las súplicas elevadas en su contra.

Como fundamento de su decisión, el Colegiado afirmó que a la entrada en vigencia del mencionado acto legislativo la actora no tenía las 750 semanas exigidas y, en esa medida, el régimen de transición la cobijó hasta el 31 de julio de 2010 fecha en la que no cumplió con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990. La promotora cuestiona la anterior determinación, para lo cual alega que en su recurso vertical, la entidad recurrente no hizo alusión a la aplicación a la excepción de inconstitucionalidad y, en tal virtud, ello «no debió ser objeto de análisis por parte del [Tribunal]».

Así mismo, resalta que el artículo 322 del Código General del Proceso habilita al juez de segundo grado para que se pronuncie «únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante»; luego, asegura que la Corporación convocada se extralimitó en sus obligaciones legales. Finalmente, aduce que el artículo 4° de la Carta Política establece el principio de la supremacía constitucional, para lo cual indica que en caso de incompatibilidad entre aquella y las leyes se aplicarán las disposiciones superiores, principio que da paso a la excepción de inconstitucionalidad que fue empleado por el juzgado convocado.

Acude entonces al presente mecanismo de amparo constitucional para que se protejan sus derechos fundamentales invocados y, para su efectividad -se extrae-, pretende que se deje sin valor y efecto la decisión emitida el 11 de abril de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, para que, en su lugar, se confirme el fallo de primera instancia. […] Dentro del término concedido, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga relata brevemente las actuaciones adelantadas en el trámite que se censura y aduce que no ha vulnerado las garantías fundamentales de la promotora.

Por su parte, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de la misma ciudad manifestó las razones en las que fundó su decisión y allegó copia de las sentencias proferidas en primera y segunda instancia. III. DEL FALLO RECURRIDO La Sala de Casación Laboral mediante fallo STL2350-2019 de 4 de septiembre del año en curso[footnoteRef:2] negó el amparo, tras considerar que no se cumplió el presupuesto de la subsidiariedad, en la medida que la actora no acudió a los mecanismos de defensa judicial al interior del proceso, pues no interpuso el recurso extraordinario de casación y se desconocen las razones que la llevaron a desechar su utilización. [2: Folios 37 a 41, ib.] De otra parte, refirió que el hecho de que Colpensiones en el recurso vertical no haya atacado la «excepción de inconstitucionalidad» a la que acudió el fallo de primera instancia para acceder a las pretensiones, ello no separaba al Tribunal de analizar dicho tema, ya que no solo conoció de la apelación, sino del grado jurisdiccional de consulta, institución procesal que «dota al operador judicial de amplias facultades oficiosas para revisar íntegramente la legalidad de las determinaciones que son puestas a su consideración por ministerio de la ley»[footnoteRef:3]. [3: Folio 40 reverso, ib.] IV.

DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte demandante quien mediante correo electrónico manifestó su deseo de recurrir la decisión. No se presentó escrito de sustentación. V. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el canon 2º del Decreto 1983 de 2017, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la de Casación Laboral.

El problema jurídico, se contrae a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela emitido el 4 de septiembre del año en curso por la Sala de Casación Laboral, mediante el cual, negó el amparo de las garantías fundamentales de GERARDINA DURÁN DE ARIAS, presuntamente vulneradas por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga con la expedición de la sentencia de 11 de abril de 2019, que en el grado jurisdiccional de consulta, revocó la decisión emitida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de esa ciudad y, en su lugar, le negó el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990.

Así, fundamenta la gestora constitucional que, pese a que COLPENSIONES en el recurso de apelación no atacó el tema de la «excepción de inconstitucionalidad», que aplicó el juzgado de primera instancia para conceder el reconocimiento pensional, el citado Tribunal excedió sus facultades y, en el grado jurisdiccional de consulta, abordó el tema y revocó dicha determinación. La jurisprudencia constitucional y de esta Corporación (CSJ STP 2365, 20 feb. 2018, rad. 96964;

CSJ STP 4509, 5 abr. 2018, rad. 97745, entre otros) ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo.

A su vez, el carácter residual de la tutela impone al interesado desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías constitucionales. Tal imperativo pone de relieve que, para acudir a esta institución, el peticionario debe haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior.

Es decir, si existiendo el medio judicial de defensa, el suplicante deja de asistir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente impetrar la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). En el presente asunto, como lo concluyó el A-quo, no se cumple este presupuesto de subsidiariedad, pues la actora no utilizó el mecanismo extraordinario de defensa judicial que el procedimiento laboral habilitaba, esto es, interponer el recurso extraordinario de casación, a través del cual pudo plantear el debate que aquí propone; ni tampoco dio a conocer la existencia de alguna razón especial que le impidiera acudir a esa vía. Luego, las inconformidades planteadas por la accionante en la demanda de tutela, en torno a la facultad de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga para examinar, por vía del grado jurisdiccional de consulta, el reconocimiento pensional que se le otorgó, pese a que la demandada COLPENSIONES en la apelación no atacó el fundamento que empleó primera instancia para conceder el amparo, esto es, la aplicación de la «excepción de inconstitucionalidad», es un tema que debió discutirlo al interior del proceso, precisamente, a través del recurso extraordinario de casación. Por las razones expuestas el amparo se confirmará la decisión de primera instancia que negó el amparo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo emitido por la Sala de Casación Laboral, por las razones contenidas en esta decisión. Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 8