Tutela de 1ª instancia nº 107615 Milton Mosquera Montoya y otros JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP15612-2019 Radicación n° 107615 Acta 298. Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). I. ASUNTO Se decide en primera instancia la tutela promovida a través de sus respectivos apoderados, por Milton Mosquera Montoya, Natalia Andrea Caicedo Lozada y Yohanna Vallejo Castillo, en protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali y el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de esa urbe; trámite al cual se vinculó a las partes e intervinientes[footnoteRef:1] dentro de la causa penal 76001 6000 199 2014 02657. [1: Fiscalía 76 Seccional de Cali, y otros implicados distintos a los accionantes, Luz Marina Lagarejo Hinestroza, Jaime Ramón Rubiano Vinuesa, Eduardo Cruz Fernández, Jaime Ramón Rubiano Vinuesa, José Alejandro Vallejo Gordillo, Luz Marina Lagarejo Hinestroza y Procuradora 72 Judicial II de Cali.] II.
ANTECEDENTES HECHOS Y FUNDAMENTOS 1. De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente y lo esbozado en el libelo introductorio, en contra de Milton Mosquera Montoya, Natalia Andrea Caicedo Lozada, Yohanna Vallejo Castillo y otros, se adelanta proceso penal en el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, por los delitos de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales. 2.
Dicho asunto avanzó hasta dar inicio al juicio oral; en la sesión de 30 de julio de 2019, estando la Fiscalía en su oportunidad probatoria, pretendió introducir un Cd que, según el acta de audiencia preparatoria, corresponde a la solicitud número 9 del ente acusador. Dicho elemento fue cuestionado ya que, luego de cinco intentos se verificó que aquél que se pretendía incorporar, no correspondía al que se había descubierto en audiencia anterior, en tanto que éste último difería en letras y dígitos. 3.
Por ello, explicaron, ante la incertidumbre, se procedió a proyectar el contenido del Cd, y fue allí donde se percataron que no correspondía al que se había entregado a la defensa, pues éste contenía de 3 archivos y el que se exhibió en el juicio oral, solo 2. 4. Ante ello, el Juez, a voces de los accionantes, tácitamente excluyó ese elemento y concedió la palabra a la Fiscalía para que explicara la situación, quien responsabilizó a sus servidores de la falencia. Luego, se procedió a incorporar otro de los elementos que se había solicitado. 5.
En sesión del día siguiente, 31 de julio de 2019, el director del proceso retomó el tema del Cd, y frente a lo que estimó había sido una orden judicial, estimó que debía corregirla para, en esta ocasión, permitir la entrada del Cd mencionado. 6. Esa determinación fue cuestionada por la defensa de los procesados y por el Ministerio Público, quienes pretendieron interponer recurso de apelación, pero el Juez, los negó, de ahí que dichos sujetos procesales incoaran el de queja. 7.
Es así como, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, el 13 de septiembre de 2019, denegó el medio de impugnación propuesto, tras estimar que el Juez de primera grado, al reconsiderar su orden inicial e introducir al torrente probatorio el Cd, estaba emitiendo una nueva orden, la cual no es susceptible de recurso alguno, pero que, aceptando en gracia de discusión que fuera un auto interlocutorio, éste lo fue de aquellos que, por admitir una prueba en el juicio oral, no son pasibles de apelación. 8.
Los apoderados de los accionantes acuden a la presente acción de tutela, tras estimar violado el derecho al debido proceso de sus representados, dado que, no era posible negarles la doble instancia cuando la decisión del Juzgado accionado, por medio de la cual incorporó el Cd al caudal de pruebas, bajo ninguna circunstancia puede considerarse como una orden, sino, un interlocutorio por medio de cual revocaba, de oficio, otro auto de la misma naturaleza que había excluido una prueba.
Por ello, al tratarse de un tema de exclusión sí era factible interponer la alzada bajo el artículo 177 numeral 5 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:2]. [2: La apelación se concederá En el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profirió la decisión objeto de recurso se suspenderá desde ese momento hasta cuando la apelación se resuelva: (…) 5.
El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral.] 9. En esa medida, también se vulneró la seguridad jurídica, dado que el Juez revocó una decisión que ya había quedado en firme, pues no había sido objeto de controversia por las partes. 10. Estimaron, que se reunían los requisitos para la procedencia de la tutela contra providencia judicial, entre ellos, el de la inexistencia de otro medio de defensa, pues contra las decisiones censuradas no hay otro mecanismo de control; además el de inmediatez, pues el proveído que se ataca data es reciente, (data del 13 de septiembre de 2019) y se trata de una irregularidad procesal decisiva, pues el Tribunal accionado se rebatió argumentos propios del recurso de apelación, cuando solo debieron circunscribirse a resolver sobre la procedencia de ese recurso, sin emitir argumentos de fondo, como erradamente se hizo. 11.
Luego, esa última circunstancia descrita, a juicio de los libelistas, supuso que la decisión refutada incurriera en un defecto procedimental absoluto y en una indebida motivación de la decisión. Y, finalmente, indicaron que el perjuicio irremediable se configura en el hecho de que, si se permite la admisión del Cd, entrarían al torrente probatorio elementos de los cuales no se tiene certeza de que corresponden a los efectivamente solicitados en la audiencia preparatoria.
III. PRETENSIONES Van dirigidas a que se conceda la dispensa de su derecho fundamental y, en consecuencia, se deje sin efecto el auto de 13 de septiembre de 2019 emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, para en su lugar, se decida el recurso de queja conforme a los planteamientos hechos por los tutelantes, esto es, que se entienda que se trata de controvertir un interlocutorio que decidió sobre la exclusión de una prueba en el juicio oral.
IV. INFORMES DE LOS ENTES ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. La Magistrada del Tribunal Superior de Cali, en primer lugar, ratificó su intervención en el proceso penal al reconocer que integró la Sala que resolvió el recurso de queja en contra de la determinación adoptada por el Juez 16 Penal del Circuito de la misma ciudad, a través de la cual negó el recurso de apelación frente a la decisión que autorizó la utilización de un Cd, que había sido decretado como prueba en la audiencia preparatoria.
En esa medida, indicó que no le asiste razón a la tesis de los apoderados accionantes, pues la determinación refutada no era pasible de medio de impugnación vertical, en tanto que se trató simplemente de una orden, por medio de la cual el Juez a quo, estimó que era factible incorporar el aludido elemento, pese a que el día anterior había manifestado que no podía reproducirse.
Ello, porque en dicha ocasión no se había hecho un juicio de exclusión probatoria, como erradamente lo entienden los actores, sino, simplemente se había dado una orden de trámite que posteriormente fue reconsiderada, bajo el entendido de que los argumentos o desperfectos que se le achaquen al Cd, debían ser objeto de valoración en la sentencia. Por demás, adujo que la presente reclamación no satisfacía los requisitos de la acción de tutela contra providencia judicial, pues el proceso actualmente está en curso, y es en la decisión definitiva donde se podrá debatir sobre las desavenencias del aludido medio de conocimiento. 2.
Por su parte, el titular del Juzgado 16 Penal del Circuito de la capital del Valle del Cauca, expresó sus descargos con identidad de argumentos a los esbozados por el ente Colegiado. V. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el canon 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para resolver en tanto está involucrado el Tribunal Superior de Cali, del cual la Corte es superior funcional.
La máxima autoridad de la jurisdicción Constitucional ha sostenido, de manera insistente (primero en la sentencia C-590 del 8 de junio de 2005 y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, entre otras), que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo.
Excepcionalmente, esta herramienta puede ejercitarse para la protección de derechos fundamentales que resultan violados cuando en el trámite judicial se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales las providencias son expedidas fuera del ámbito funcional; en forma contraria a la ley, esto es, si se configuran las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente instituido, resulta claramente ineficaz para la defensa de dichas prerrogativas, suceso en el cual procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio irremediable.
En el sub judice, el problema jurídico se contrae a verificar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali vulneró la garantía fundamental al debido proceso de Milton Mosquera Montoya, Natalia Andrea Caicedo Lozada y Yohanna Vallejo Castillo, en la causa penal que se adelanta en su contra por los delitos de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales; al proferir el auto de 13 de septiembre de 2019, por medio del cual denegó el recurso de queja en contra de la determinación (31 de julio de 2019) adoptada por el Juez 16 Penal del Circuito de esa urbe, a través de la cual no concedió el de apelación frente a la decisión que autorizó la utilización de un Cd que había sido decretado como prueba en la audiencia preparatoria.
A juicio de los apoderados de los accionantes, el proveído en mención no tuvo en cuenta que, por su naturaleza, la providencia que se pretendía controvertir en alzada, era de aquellas que tratan sobre una exclusión probatoria y, en esa medida, pasible de segunda instancia. También denuncia que el Tribunal excedió el marco de su competencia, pues, trató temas de fondo al ir más allá y sugerir que lo decidido por el judex a quo, era acertado.
Frente a ello, la Sala declarará la improcedencia del amparo, por insatisfacción del requisito de subsidiariedad de la tutela, dado que la actuación seguida contra los procesados, en este momento está en trámite, concretamente, en desarrollo del juicio oral y próximamente a la emisión de sentencia de primer grado. En esa medida, de mantener su inconformismo, el cual se contrae a cuestionar la incorporación de un Cd Rom, su validez e inclusive su capacidad como medio de convicción, los interesados pueden plantear nuevamente dicho tema, al momento de exponer sus alegatos de conclusión, como también, apelando una eventual sentencia condenatoria o, si es del caso, promoviendo una demanda de casación ya sea por errores en la producción de la prueba o formulando una pretensión principal de nulidad, si considera que al momento de resolver la queja se incurrió en un vicio que amerite la invalidación de lo actuado.
Recuérdese que las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener una intervención indebida en procesos en curso, toda vez que tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción tuitiva, como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores, y no para su declaración. Lo dicho, a tono con lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al respecto del que ha señalado la jurisprudencia constitucional: (…) Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.
Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.
Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.
Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial…[footnoteRef:3]. [3: CC.
ST-418/03] Recuérdese que las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener una intervención indebida en procesos en curso, toda vez que tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción tuitiva, como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores, y no para su declaración. Aunado a lo anterior, no se verifica la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del Juez de tutela en este caso.
En este orden de ideas, la Sala declarará improcedente el amparo solicitado, por las motivaciones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo impetrado.
SEGUNDO: REMITIR el expediente, en el caso que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12