Tutela de 2ª instancia nº 107381 Jhinson Clavijo Torres JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP15610-2019 Radicación n.° 107381 (Acta n.° 298) Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Asunto La Sala resuelve la impugnación promovida por Jhinson Clavijo Torres, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca el 24 de septiembre de 2019, mediante el cual negó la acción de tutela interpuesta en protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, contradicción, libertad, favorabilidad e igualdad, presuntamente vulnerados por los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Girardot y Primero Penal del Circuito de Soacha.
Fundamentos y Pretensiones de la Acción El Juzgado Primero Penal del Circuito de Soacha condenó a Jhinson Clavijo Torres a 144 meses de prisión, mediante proveído de 14 de junio de 2011, por el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, de suerte que le negó la libertad condicional. Posteriormente, el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Girardot desestimó la solicitud del aludido subrogado penal elevado por el implicado, por auto de 12 de junio de 2019; decisión que fue apelada por el interesado y confirmada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Soacha, el 2 de agosto de la misma anualidad.
El actor expresó estar en desacuerdo con la decisión adoptada por el último fallador singular en mención, dado que, en su concepto, quien debió conocer la alzada fue el Tribunal Superior de Cundinamarca. Inconforme con lo anterior, Clavijo Torres promovió la presente acción de tutela, pues estima que los accionados desconocieron las sentencias CC C-757-2014, C-443-1997 y C-194-1995, con relación a la libertad condicional reclamada, junto con el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, que excluyó el estudio de la gravedad de la conducta, pese a que debe valorarse en conjunto con los criterios del artículo 64 del C.P. Así, solicita se conceda el amparo deprecado y, en consecuencia, se ordene a las autoridades cuestionadas «revocar dichas determinaciones, y en su defecto ordenar la libertad siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad judicial».
Fallo Recurrido Por decisión de 24 de septiembre de 2019, el Tribunal A quo negó la protección invocada, en tanto consideró lo siguiente: Evidenciándose en el caso concreto, que la decisión que niega la libertad condicional, se ajusta jurídicamente a la prohibición exegética descrita en el artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia, tras haber cometido el actor el delito de acceso carnal abusivo en contra de una menor de edad, exclusión que no ha sido derogada y en consecuencia, estaban en la obligación de aplicar conforme lo establece el régimen procedimental vigente, atendiendo que contrario a lo afirmado por el demandante “lo que hizo el legislador en el parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, fue establecer que la libertad condicional prevista en el artículo 64 del Código Penal, no se encuentra vedada para quienes hubieren sido condenados por los punibles relacionados en el párrafo 2° del artículo 68A del Código Penal, pero sin referirse, en absoluto a restricciones impuestas de manera expresa por el legislador en disposiciones anteriores.
De ese modo, coligió que la determinación de las autoridades accionadas se ajustó a derecho por aplicación de las disposiciones jurídicas llamadas a regular el asunto. Añadió que las agencias objetadas acudieron al principio de autonomía de la función jurisdiccional, por lo que estaba «impedido» para inmiscuirse en la determinación objeto de estudio.
En lo que se refiere a la aparente falta de competencia del Juzgado Primero Penal del Circuito de Soacha, para conocer sobre la apelación del auto por medio del cual fue negada la libertad condicional a Clavijo Torres, adujo que, conforme al artículo 478 del Código de Procedimiento Penal, era dicha autoridad la competente para resolver la alzada, dado que se refería a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.
Impugnación Presentada por el actor, quien ratificó las pretensiones de la acción constitucional. Consideraciones Conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con el fallo adoptado en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Cundinamarca, cuyo superior jerárquico es esta Corporación. El problema jurídico a resolver se contrae a dilucidar si se equivocó el Tribunal A quo al negar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, contradicción, libertad, favorabilidad e igualdad de Jhinson Clavijo Torres, por considerar que la decisión de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Girardot y Primero Penal de Circuito de Soacha se ajustó a derecho, en tanto no procede el beneficio de la libertad condicional para los condenados por delitos contra menores de edad.
En punto a la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales, en reiteradas oportunidades esta Corte ha considerado que el amparo constitucional contra providencias judiciales es no sólo excepcional, sino excepcionalísimo. Lo anterior como garantía de la seguridad jurídica y el principio de autonomía e independencia judicial de que vienen revestidos los jueces de la República, en virtud de Constitución Política.
A manera de ejemplo, la Corte Constitucional, en sentencia CC T – 780-2006, adoctrinó: […] La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar. [Negrillas y subrayas fuera del original].
Importa señalar que, para que la acción salga avante, es necesario que cumpla con los requisitos de procedibilidad: generales, los cuales apuntan a la procedencia de la acción, y específicos, atinentes a la prosperidad del amparo. De esta suerte, quien acuda al mecanismo extraordinario, tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración (CC C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006).
Dicho lo anterior, claramente la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, como quiera que la intervención que propone Clavijo Torres está orientada a garantizar los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, contradicción, libertad, favorabilidad e igualdad, alegando una presunta irregularidad en el actuar de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Girardot y Juzgado Primero Penal del Circuito de Soacha.
A la par, el actor agotó los recursos ordinarios de defensa, propuso el amparo en un término razonable, e identificó de manera razonable los hechos que presuntamente generaron la vulneración de los derechos superiores, cuya protección implora, tal como quedó expuesto en el capítulo de hechos, fundamentos y pretensiones de la acción. Finalmente, las decisiones que se controvierten no son determinaciones de tutela, razón por la cual se verificará si las providencias adoptadas son arbitrarias y constitutivas de causal específica de procedibilidad.
La Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y la Adolescencia-, dispone lo siguiente: […] Artículo 199. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: […] 5.
No procederá el subrogado penal de la Libertad Condicional, previsto en el artículo 64 del Código Penal. [Subrayas y negrillas fuera de texto]. Dado que en el presente asunto Jhinson Clavijo Torres considera que los despachos judiciales accionados debieron concederle la libertad condicional, conforme con lo previsto en el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, sin la prohibición prevista en el precepto 199 de la Ley 1098 de 2006, ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Corporación la imposibilidad de conceder dicho beneficio a quienes atenten contra la integridad y libertad sexual de los menores de edad, tal cual se dispuso en fallo de tutela CSJ STP, 24 jun. 2014, rad. 74.215 y STP8240-2015, cuando se advirtió: […] De otra parte, la exclusión de beneficios contenida en el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, sólo incorporó algunos delitos para los cuales no procedían la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria – dentro de los cuales enlistó aquellos contra la libertad, integridad y formación sexuales –, dejando incólumes las disposiciones normativas que regulan el subrogado de la libertad condicional, más aún, cuando aquellas se encuentran revestidas de tal especificidad en el caso de los delitos en los que la víctima sea un menor de edad.
En consecuencia, lo que hizo el legislador en el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, fue establecer que la libertad condicional prevista en el artículo 64 del Código Penal, no se encuentra vedada para quienes hubieran sido condenados por los punibles relacionados en el párrafo 2º del artículo 68A del Código Penal, pero sin referirse, en absoluto, a restricciones impuestas de manera expresa por el legislador en disposiciones anteriores, como la contenida en el numeral 5º del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, que se refiere a delitos contra la vida, la integridad personal, libertad, integridad y formación sexuales o secuestro, cometidos contra menores de edad.
Así las cosas, en el caso objeto de análisis ni siquiera habría lugar a aplicar «las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes» contenidas en la Ley 153 de 1887, pues para que tal disposición normativa cobre vigencia, se debe partir de la premisa de la existencia de una «incongruencia en las leyes, u ocurrencia oposición entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecer el tránsito legal del derecho antiguo a derecho nuevo (…)» y como bien se puede observar, los artículos 199 de la Ley 1098 de 2006 y 32 de la Ley 1709 de 2014, son válida y jurídicamente conciliables, pues uno establece una circunstancia específica que configura la prohibición para acceder a la libertad condicional – que la conducta por la cual se condenó se hubiere cometido en un menor de edad – y el otro, por el contrario, establece un presupuesto de hecho de carácter general, que se contrae a la concesión de la libertad condicional, sin alterar, en absoluto, aquellos casos expresamente exceptuados.
(Negrita y subrayado por fuera del texto) Cabe acotar que la prohibición estatuida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, no ha sido derogada, motivo por el cual los operadores judiciales están en la obligación de aplicarla y, en efecto, negar la concesión de beneficios o subrogados penales a quienes fueron condenados por «delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes».
Así pues, le asiste razón a los despachos accionados en cuanto le negaron la petición libertad condicional a Jhinson Clavijo Torres, por el delito acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en virtud del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, que prohíbe expresamente la concesión de beneficios o subrogados legales, judiciales y administrativos, a las personas que como el aquí accionante incurrieron en ese tipo de conductas punibles.
Por manera que las providencias reprochadas se fundamentaron en una disposición jurídica expedida en el ámbito legítimo de libertad de configuración del legislador, que, además, se ajusta al cometido constitucional de protección prevalente del interés superior del menor (artículo 44 de la Constitución). Luego, mal podría afirmarse que las agencias demandadas actuaron arbitrariamente o que decidieron el asunto planteado haciendo abstracción del ordenamiento jurídico.
Por tanto, la carga de cumplir con la totalidad de la pena impuesta deriva de la responsabilidad penal del condenado por el injusto de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, que no del supuesto actuar caprichoso de las autoridades cuestionadas. Nótese que por vía de tutela esta Corporación ha admitido que la criticada exclusión de beneficios y subrogados penales no contraviene el ordenamiento jurídico.
Finalmente, respecto a la aparente falta de competencia del Juzgado Primero Penal del Circuito de Soacha, para conocer de la impugnación del auto por medio del cual le fue negada la libertad condicional a Clavijo Torres, el artículo 478 del Código de Procedimiento Penal, establece lo siguiente:
ARTÍCULO 478. DECISIONES. Las decisiones que adopte el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad en relación con mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la rehabilitación, son apelables ante el juez que profirió la condena en primera o única instancia. (Énfasis fuera de texto). De ese modo, resulta palmario que correspondía a dicho Despacho judicial, y no a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, resolver la alzada, por cuanto en la aludida disposición legal se hace alusión a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, y para el caso objeto de análisis, la decisión adoptada por Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Girardot, es apelable ante Juzgado Primero Penal del Circuito de Soacha.
Así, se confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Primero: Confirmar el fallo impugnado. Segundo: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Estos son: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional; b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo; e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la transgresión y los derechos vulnerados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible; g) Que no se trate de sentencias de tutela. � Tendientes a demostrar que la providencia atacada adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. � Ver CSJ STP, 24 sep. 2009, rad. 44329;
CSJO STP, 27 jul. 2010, rad. 49078; CSJ STP, 15 ag. 2011, rad. 55081; CSJ STP 10 may. 2011, rad. 53653; CSJ STP, 17 nov. 2011, rad. 57316; CSJ STP, 16 ag. 2011, rad. 55711; CSJ STP, 2 may. 2012, rad. 60084; CSJ 9 feb. 2012, rad. 58556; CSJ STP, 27 mar. 2012, rad. 59500; CSJ STP, 12 abr. 2012, rad. 59782; CSJ STP, 12 jun. 2012, rad. 60807;
CSJ STP, 9 feb. 2012, rad. 58590; CSJ STP, 31 may. 2012, rad. 60564; CSJ STP, 21 jun. 2012, rad. 60983, y CSJ STP, 27 mar. 2012, rad. 59538. PAGE 4