CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 77306 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP156-2015 Radicación n° 77306. Acta No. 13. Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante FRANCELY MENESES VIVIESCAS, contra el fallo proferido el 14 de noviembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, mediante el cual le negó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad, entre otros, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de la Sabana.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Afirmó que al conocer a principios de octubre de 2012 el concurso de méritos para docentes abierto por la CNSC, decidió participar en la convocatoria No. 204 de 2012, la cual se abrió para proveer empleos en el Departamento de Santander, aspirando al cargo de docente de aula, dado que cumplía los requisitos para acceder al mismo.

Después de mencionar algunas normas rectoras de dicho concurso, sostuvo que para el cargo optado, de acuerdo con lo puntualizado en el artículo 17 de la convocatoria en cita, se requería reunir como mínimo el requisito de título normalista superior, tecnólogo en educación, licenciado o profesional. Así mismo precisó, que ella satisfacía tales exigencias, pues tras leer enteramente la convocatoria publicada, verificó que al haber terminado materias y faltarle tan solo la ceremonia de grado que se celebraría en marzo de 2014, el titulo de licenciada en lengua castellana y comunicación que estaba próxima a recibir, reunía el requisito de afinidad requerido para el área al cual se postularía, es decir, a la de docente primaria.

Luego de indicar que consultó la normatividad de los concursos de docentes anteriores, esto es, las reglas correspondientes a las convocatorias del año 2009 signadas bajo los No. 56 a 122, señala que en lo relacionado con el cumplimiento de requisitos mínimos para la inscripción, tanto esas convocatorias como la del año 2012, estipulan respectivamente en sus artículos 15 y 17, las mismas exigencias.

Arguye que como en concurso de docentes del 2009 se aceptaron como requisito mínimo, las certificaciones de las universidades por cuyo medio se evidencia que los participantes estaban pendientes de ceremonia de grado, aduce que se remitió a las normas de dicho proceso de selección, a fin de orientarse frente al concurso del 2012, habiéndose encontrado la resolución No. 0811 del 27 de agosto de 2009, la cual en su numeral 4.1.1., respecto de las constancias de educación, consagró lo siguiente: “… Para efectos de la verificación requisitos mínimos y valoración de antecedentes se acepta como válida la certificación de terminación de asignaturas, faltándole solo el acto de graduación, expedida por la respectiva institución educativa”.

Manifiesta que en las convocatorias No. 056 al 122 del 2009, se permitió con base en la resolución No. 0811 de ese año, que los concursantes aportaran sus títulos al momento de entregar los documentos para efectos de verificación de los requisitos mínimos, con lo cual se dio validez a las actas de terminación de materias. Por tal razón explica, que se inscribió al concurso de docentes del 2012, dentro del cual presentó el correspondiente examen el 28 de julio de 2013, obteniendo en el mismo, el puntaje necesario para continuar en la etapa subsiguiente, por lo que quedó a la espera de que se publicara el respectivo instructivo en el que la CNSC determinara las fechas y procedimientos que debían observarse en la fase de verificación de requisitos mínimos y valoración de antecedentes.

Destaca que el 6 de agosto de 2014 la CNSC publicó en su página web, el instructivo para la verificación de requisitos mínimos, en el cual a juicio de la accionante, se modificó el texto inicial de la convocatoria del 2012, por cuanto aquel estableció en su numeral 3.2.1 relativo a las constancias de educación formal, lo siguiente: “para efectos de la Verificación de Requisitos Mínimos y Valoración de Antecedentes los títulos que acredite deberán haber sido obtenidos con anterioridad o hasta la fecha de la inscripción al concurso de mérito”.

En virtud de lo anterior, considera la libelista que se le vulneró su derecho a la igualdad, habida cuenta que en el concurso del 2009 se admitieron constancias de terminación de materias, mientras que en el que ella participó no son tenidos en cuenta títulos obtenidos luego de la fecha de inscripción. Pregona que la CNSC viola sus derechos invocados, pues si la resolución No. 0811 del 2009 no fue derogada, no hay razón para que se desconozcan su idoneidad, en tanto el hecho de haberse graduado después de la fecha de inscripción, no la hace menos meritoria que aquellos que lo obtuvieron antes de tal época, menos aun cuando desde hace 6 meses cuenta con su título, circunstancias a la que agrega, que en el concurso del año 2009 algunos docentes tuvieron la oportunidad de ser admitidos sin cumplir lo dispuesto en el artículo 17 de la convocatoria del 2012.

Sostiene que ante las diversas peticiones y reclamos de los concursantes, la CNSC el 12 de agosto de 2014 emitió una nota aclaratoria en la que nuevamente modificó los términos de la convocatoria, dado que ahora la obtención de títulos con posterioridad a la fecha de inscripción, si bien no se tenían en cuenta para el cumplimiento de los requisitos mínimos, si eran dables de ponderar para la valoración de antecedentes.

Tras mencionar que las normas que rigen en materia de concursos deben observarse rigurosamente, so pena de transgredir los derechos de los participantes, y de señalar que una vez iniciadas las inscripciones el artículo 6 del decreto No. 3982 de 2006, solo faculta la modificación de la convocatoria en cuanto al sitio, hora y fecha de recepción de la inscripción y la aplicación de las pruebas, expresa que el artículo 7 de ese plexo legal, prevé que para participar en los concursos, se requiere reunir entre otros, los requisitos señalados en el artículo 116 de la ley 115 de 1994, el cual hace alusión a que para ejercer la docencia se necesita título de licenciado, indicando la actora, que de ahí se desprende que el título es exigencia para el ejercicio de la docencia más no para la inscripción al concurso.

Reitera que en anteriores concursos se aceptaron actas de universidades que acreditaban que los participantes estaban en proceso de grado, pero en el 2012 no se admitieron títulos que hayan sido obtenidos luego de la inscripción; a los cual añade que pese a que en su situación particular se graduó después del periodo de inscripción, en todo caso el título ya lo tenía al momento de aportar los documentos; además de precisar que ella fue rechazada, según la CNSC, por recibir su título después del 21 de junio de 2013, cuando la fecha máxima para inscribirse era hasta el 17 de mayo.

Señaló que el 15 de septiembre de 2014 la NSC junto con la Universidad de la Sabana publicaron los listados de admitidos y no admitidos, apareciendo su número de PIN en el segundo de ellos debido a que obtuvo su grado después del 21 de julio de 2013; circunstancia que califica de desigual, pues aunque las inscripciones se cerraron el 17 de mayo de 2013, la CNSC está aceptando personas que se graduaron con posterioridad a esta fecha, exactamente aquellas que lo hicieron entre el 17 de mayo y el 21 de junio de 2013.

Luego de citar varias jurisprudencias de la Corte Constitucional relacionadas con temas de concursos y la carrera administrativa, destaca que en virtud de la justicia e igualdad debe aplicarse a la convocatoria de docentes del 2012 la misma normatividad que rigió los concursos de los años 2006 y 2009. II. PRETENSIONES La accionante persigue se le brinde el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a la Universidad de la Sabana y a la CNSC la incluyan en la lista de admitidos para continuar en el proceso de convocatoria para docentes y directivos No. 204 de 2013.

III. INFORME DE LOS ACCIONADOS Únicamente se pronunció la Comisión Nacional del Servicio Civil, informando que la presente acción Constitucional pretende dejar sin efectos los acuerdos por medio de los cuales se convocó al concurso de méritos de docentes y directivos antes mencionado, aclarando que son actos de carácter general, impersonal y abstracto frente a los cuales proceden las acciones contencioso administrativas.

Así mismo, hizo referencia al proceso de selección y los requisitos mínimos a tener en cuenta en el concurso, resaltando que las inscripciones se realizaron hasta el día 21 de junio de 2013 y el certificado aportado por la accionante tiene fecha de titulación y expedición del día 12 de abril de 2014, término posterior al establecido, razón por la cual no puede ser tenido en cuenta, confirmando así el estado de no admitida.

Finalmente, insistió que aceptar a un aspirante que no acreditó el cumplimiento de los requisitos mínimos, equivaldría a violar el derecho a la igualdad de los participantes que en el marco del proceso de selección reunieron las cualidades exigidas, por lo que solicitó declarar la improcedencia de la presente acción constitucional por no existir vulneración de derecho fundamental alguno. IV.

DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, mediante la sentencia referenciada, decidió declarar improcedente la acción de tutela presentada por la accionante al no cumplir con el principio de subsidiaridad. Además, aclaró que este es un mecanismo especial de defensa de los derechos fundamentales y se instituyó para proteger las garantías básicas de las personas ante la ausencia o ineficacia de otros medios defensivos.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la accionante, quien, con iguales argumentos a los señalados en su escrito de tutela, insiste en que cumple con los requisitos para ser admitida, pues tiene en la actualidad el título de Licenciada en Lengua Castellana y Comunicación de la Universidad de Pamplona, lo que la habilita para continuar con el proceso de convocatoria del concurso docente para la entidad territorial departamento de Santander en el nivel básico primaria.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, de la cual es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen.

La citada acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el mecanismo pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. En el caso de marras observa la Sala que razón le asiste al a quo, cuando señaló que la actora se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto administrativo mediante el cual resultó excluida del concurso de méritos para ocupar el cargo de docente de aula en el departamento de Santander, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Ahora bien, la autoridad encargada de solucionar el cuestionamiento planteado por la accionante es el juez de lo contencioso administrativo, quien, mediante previa demanda, podrá decretar la nulidad de la resolución en la que fue inadmitida para concursar en el empleo de docente de aula y así restablecer su derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.

La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.

Constatada la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos supuestamente transgredidos, la tutela resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad.

No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. PAGE 12