CUI 11001220400020210300001 Número Interno 120140 IMPUGNACIÓN TUTELA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP15589-2021 Radicación n°. 120140 Acta 300 Bogotá D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación instaurada por FREDY ORLANDO ARIZA BARAJAS, mediante apoderada, frente al fallo emitido el 5 de octubre de 2021, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual declaró improcedente la tutela contra la FISCALÍA 32 SECCIONAL DE LA UNIDAD DE DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE BOGOTÁ, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
Al trámite tutelar fueron vinculados la Dirección Seccional de Fiscalías y la Coordinación de Fiscalías de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública ANTECEDENTES Así los expuso la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá: “La apoderada señaló que su mandante es hijo legítimo, heredero y sucesor procesal del ciudadano José Antonio Ariza Sánchez, ya fallecido, quien, para el mes de septiembre de 2020, presentó ante la Fiscalía General de la Nación, denuncia bajo el radicado 110016000050202019619-00, en contra funcionarios de la Unidad de Gestión Pensional UGPP, director general, subdirector de determinación de derechos pensionales y la subdirectora de nómina de pensionados, por los delitos de fraude a resolución judicial, prevaricato por acción y por omisión, abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto y falsedad ideológica en documento privado, correspondiéndole la indagación a la Fiscalía 32 Seccional de Bogotá –Unidad de Delitos Contra la Administración Pública, despacho que, el 27 de mayo pasado, profirió orden de archivo de la investigación, siendo tal determinación el objeto de reproche tutelar.
Luego, de una extensa narración de situaciones fácticas, y en lo que atañe al trámite constitucional, resaltó que la génesis de la denuncia, obedeció a que desde el mes de abril de 2020hasta enero de 2021, la UGPP de manera “arbitraria, abusiva e ilegal”, redujo el valor de la mesada pensional que venía devengando habitualmente el progenitor del demandante y que eran superiores al 50% del valor neto pagado, que determinaban recibiera cantidad inferior al salario mínimo legal mensual vigente, proceder que es contrario a losartículos35 de la ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política.
Lo anterior, porque en sentencia proferida por el Juzgado 1ºAdministrativo del Circuito de Bucaramanga, el 23 de abril de 2007, en la que se ordenó reliquidar la mesada pensional e incluir todos los factores salariales que el ascendiente de su representado había devengado en su último año de servicio como trabajador del INURBE, no se dispuso que se procediera con tales deducibles, así como tampoco, que aquel hubiese autorizado los descuentos, sin embargo, la UGPP, que era la entidad encargada de realizar el pago mensual pensional, ilegalmente aplicó el contenido de la ley 1527 de 2012 y las Resoluciones No. RDP 005286 y RDP 007592, para realizar dichas deducciones, situación que conllevó a que se presentara la denuncia penal.
Precisó, que a pesar de contar con suficiencia de elementos materiales probatorios, el despacho fiscal accionado profirió orden de archivo de las diligencias, desconociendo la conducta delictiva desplegada por los servidores públicos denunciados, al aplicar estos convenientemente la normatividad 1527 para hacer los referidos descuentos; que hizo que el referido cesante en sus últimos meses de vida pasara graves y precarias condiciones económicas, y que tuvo que asumir el actor, más aún, cuando el argumento esbozado en la referida orden, que tal controversia por los deducibles está dirimiéndose ante la justicia ordinaria, es errónea, porque, a pesar de ser cierto que se adelanta proceso ejecutivo desde el 2014, en contra de la UGPP para lograr el cobro de la sentencia judicial que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación, también lo es, y según refiere, que no existe directriz del juez del proceso que autorice a que nuevamente realice tales descuentos.
Además, reprochó que la titular del despacho accionado, en la determinación que adoptó, adujo atipicidad delito fraude a resolución judicial, empero, no analizó la existencia de los demás hechos punibles denunciados; falsedad ideológica en documento privado, que sirve como prueba, prevaricato por acción y el delito de acto arbitrario e injusto, por el contario, exculpó el comportamiento delictivo de los funcionarios denunciados, expresando que “es de público conocimiento las innumerables dificultades que han rodeado la operación de la entidad accionada que tiene una exagerada carga de afiliados y nació de un proceso de liquidación de varias entidades que atendían el pago de pensiones del nivel estatal, con su consiguiente desorden administrativo ”, así como, que no vislumbró la existencia de actos fraudulentos encaminados a desconocer el fallo judicial o impedir su cumplimiento en forma maliciosa (sentencia ordenó la reliquidación pensional), cuando es flagrante “la maldad, la sevicia y la mentira” de los denunciados a la hora que profirieron las Resoluciones No. RDP 005286 y RDP 007592, que endilgaron deuda al hoy causante.
Destacó, que contrario a lo expuesto por el convocado, que no se encontró que tal hecho delictivo denunciado, porque la UGPP dio “cabal cumplimiento asegurando el fallo judicial”, la parte libelista considera que con los elementos de convicción aportados en la denuncia inicial, es más que suficiente para reabrir y continuar con la investigación, máxime si se tiene en cuenta que la Fiscalía 32 Seccional, en su pronunciamiento, no explicó por qué no tomó declaración a los testigos enunciados, no entrevistó a los funcionarios denunciados, no llamó a ampliación de denuncia fallecido y no indicó que análisis hizo de la totalidad de las pruebas documentales aportadas.
Por lo anterior, considera que es negligente el actuar del demandado, ya que, no es necesario aportar nuevas pruebas para solicitar el desarchivo de la indagación, por lo que, depreca del juez constitucional que se ordene al fiscal jefe y/o director de La Unidad de Delitos contra la Administración Pública, proceder a designar un nuevo fiscal de esa Unidad, a fin de re abrir la indagación archivada 110016000050202019619-00 y se adelante una investigación técnica y completa con base en los hechos y pruebas aportadas por el denunciante José Antonio Ariza Sánchez en su momento, y que ya existen en el expediente”.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró improcedente el amparo solicitado con el fin de que se ordene el desarchivo y continuación de la investigación n° 2020-19619-00, porque la Fiscalía General de la Nación tiene la potestad de ordenar el archivo de las diligencias frente a lo cual los interesados pueden agotar mecanismos ante la misma fiscalía y subsidiariamente ante un juez de control de garantías para el desarchivo de la actuación. Por lo que, no existiendo un perjuicio irremediable actual dado que quien inicialmente promovió la acción penal ha fallecido, se deben agotar primero los instrumentos previstos en la ley ante el juez natural antes de acudir a la acción de tutela.
Añadió que la demanda tutelar tampoco procede para que se ordene a la Dirección de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública el cambio del fiscal, pues en atención al carácter subsidiario de la acción, primero debe elevarse la solicitud ante la referida instancia fiscal allegando las pruebas para recusar al fiscal delegado. LA IMPUGNACIÓN La apoderada del accionante manifiesta su inconformidad con el fallo porque pidió el amparo como mecanismo definitivo, por lo que “no tiene por qué (sic) probar un perjuicio irremediable”.
Afirmó que no es cierto que cuente con otro medio de defensa judicial para que la Fiscalía accionada adelante la investigación o el Fiscal Jefe de Unidad o Director Seccional designe otro que ejerza la acción, dado que el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 establece que la indagación se reanudará si surgen nuevos elementos probatorios, pero en este caso todos los medios probatorios se allegaron por el denunciante y no existen más. Señala que solicitó la práctica de algunas pruebas documentales y testimoniales pero la Fiscalía 32 Seccional no cito a ninguna persona a declarar ni adelantó labor investigativa alguna.
Agregó que la decisión de archivo de las diligencias fue notificada mediante correo electrónico en agosto de 2021, cuando ya había fallecido el denunciante, pues su deceso se produjo el 4 de enero de 2021, y el sucesor procesal no puede solicitar el desarchivo ante la fiscalía ni ante el juez de control de garantías porque no puede allegar pruebas nuevas.
Expone que la Fiscal 32 Seccional está parcializada porque en la providencia de archivo indicó que no es posible conocer al sujeto activo de los delitos, cuando si fueron plenamente identificados en la denuncia, además, solo se pronunció sobre el punible de fraude a resolución judicial, sin exponer las razones para ordenar el archivo, y no hizo referencia alguna sobre los demás delitos que se solicitó investigar.
Culmina su intervención señalando que la Fiscalía accionada incurrió en defecto fáctico y falta de motivación por lo que debe otorgarse el amparo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de fecha 5 de octubre de 2021. 2.
Dispone el artículo 86 de la Constitución Política y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable.
Lo anterior, permite concluir, que a esta acción solo se acude, cuando ya se ha hecho uso de todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios para hacer cesar el supuesto quebrantamiento de las garantías. 3. En el presente evento, el señor FREDY ORLANDO ARIZA BARAJAS, cuestiona, por medio de la acción de amparo, la decisión emitida el 27 de mayo de 2021 por la FISCALÍA 32 SECCIONAL DE LA UNIDAD DE DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE BOGOTÁ, que ordenó el archivo de las diligencias radicadas bajo el CUI 110016000050202019619 por el delito de fraude a resolución judicial, teniendo en cuenta la causal objetiva de conducta atípica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 del C.P.P. Sostiene que dicha decisión vulnera sus derechos fundamentales, como quiera que se ordenó el archivo de la denuncia penal formulada por su progenitor JOSÉ ANTONIO ARIZA SÁNCHEZ quien falleció en enero de 2021, sin entrar a realizar una investigación de fondo al asunto planteado. 4.
Ahora bien, el reclamo del accionante no tiene vocación de prosperar, ya que la demanda no cumple con la subsidiariedad como requisito general para la procedencia de la acción de tutela. Esto, debido a que, como bien lo señaló el a quo, en caso de requerir que sea reanudada la investigación número 110016000050202019619, el accionante puede acudir a la figura prevista en la Ley 906 de 2004, esto es, solicitarle a un juez de control de garantías el desarchivo de las diligencias.
Ahora, no se evidencia en el dossier que existan elementos sumarios que indiquen por lo menos que el accionante de manera previa haya elevado una solicitud de desarchivo ante la fiscalía delegada y que está última le haya negado, para con ello, acudir de manera directa y preferente al juez de control de garantías para que estudie la solicitud en concreto y se adopten las decisiones que en derecho corresponda.
Por lo anterior, FREDY ORLANDO ARIZA BARAJAS, debe recurrir a los mecanismos de protección de sus garantías fundamentales dentro del trámite procesal, lo que hace improcedente el amparo invocado, pues la tutela no está dispuesta para desarrollar el debate que corresponde a la causa ordinaria ni constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes.
En este sentido, pronunciarse de fondo sobre los reclamos del accionante desnaturalizaría la esencia de la acción de tutela y supondría el desconocimiento de la independencia y la autonomía funcional que rigen la actividad de la Rama Judicial, al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Constitución Política. Ello, pues, se insiste, la parte actora no ha elevado la solicitud de desarchivo ante la Fiscalía accionada ni ante un Juez de Control de Garantías, debiendo agotar primero estas instancias antes de acudir a la acción de tutela.
Y, aunque argumenta que no cuenta con elementos probatorios novedosos para aportar, lo cierto es que tampoco ha reclamado la reapertura con base en el análisis de aquellos que dice no fueron valorados por la fiscalía, o en la necesidad de recaudar aquellos elementos que solicitó y no fueron allegados por el ente fiscal. Bajo este panorama, no se advierte la existencia de una vía de hecho que habilite la intervención excepcional del juez de tutela o alguna otra vulneración a los derechos fundamentales del accionante, por lo que lo procedente será confirmar el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE PATRICIA SALAZAR CUÉLLA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11