República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 82563 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP15572-2015 Radicación N° 82563 Aprobado acta N° 406 Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015). V I S T O S La Sala se pronuncia sobre la impugnación interpuesta por el accionante WILMEX RINCÓN MORELO, contra la sentencia adoptada el 30 de septiembre de 2015, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Sincelejo, con la cual se declaró improcedente la petición de amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Ministerio de Defensa – Comando de la Armada Nacional.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El ciudadano WILMEX RINCÓN MORELO promovió acción de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al buen nombre que estimó conculcados por el Ministerio de Defensa – Comando de la Armada Nacional. En sustento de la acción constitucional, el actor relató que se vinculó al servicio de la Armada Nacional, el día 1 de agosto de 1988 como Infante de Marina Regular, habiendo ingresado posteriormente en enero de 1989 a la Escuela de Suboficiales de Infantería de Marina, haciendo parte del curso N° 056, donde obtuvo en junio del mismo año el grado de Cabo Segundo del Cuerpo de Infantería de Marina.
Refirió que en septiembre de 1992 ascendió al grado Cabo Primero, en 1996 al grado de Sargento Segundo y, en 2011 obtuvo el ascenso al grado de Sargento Viceprimero. Agregó que fue retirado del servicio activo a través de Resolución No. 480 del 24 de julio de 2006, proferida por el Comandante de la Armada Nacional, época para la cual afirma, cumplía con los requisitos exigidos para ascender al grado de Sargento Primero del Cuerpo de Infantería de Marina.
Expuso que contra el mencionado acto administrativo presentó demanda de nulidad y restablecimiento de derecho, cuyas pretensiones le fueron concedidas por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Sincelejo mediante sentencia del 30 de agosto de 2013, a través de la cual declaró la nulidad de la resolución No. 480 del 24 de julio de 2006, ordenando su reintegro a la Armada Nacional en condiciones iguales o similares a las que tenía al momento de producirse la desvinculación. Recordó que a través de resolución No. 0081 del 10 de febrero de 2015 fue reintegrado a la Armada Nacional en el Grado de Sargento Viceprimero del Cuerpo de Infantería de Marina, no obstante, considera que su reintegro debió hacerse como Sargento Primero, toda vez que al momento de haber sido retirado del servicio y de acuerdo al reglamento de evaluación y clasificación había cumplido con los requisitos para ascender a dicho grado, como se desprende de la Circular No. 0300854 JEDHU-DIPER-HOVID, de fecha 3 de mayo de 2006.
Asimismo, manifestó que posteriormente el 30 de agosto de 2011, debió ser ascendido al grado de Sargento Mayor, tal como lo hicieron sus compañeros de curso No. 056, mediante resolución No. 629 del 30 de agosto del mismo año. Destacó que el 20 de febrero de 2015 elevó solicitud de ascenso ante el Comandante de la Armada Nacional, y esta le fue respondida por el Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada a través de Oficio N° 20150042370005363/MD-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-JUCLA-1.10, en el cual le manifestaron que "en respuesta a su solicitud mediante la cual exige lo asciendan al grado de Sargento Primero, me permito informarle que su caso será analizado por la administración para ser presentado en futuro Comité de Ascensos Suboficiales y posteriormente será notificado oportunamente de la decisión ", por lo que fue incluido en el listado de personal apto (actitud psicofísica) para ascenso de suboficial.
Es así, que por medio de oficio de fecha 19 de agosto de 2015, expedido por el Director de la Junta Clasificadora de la Armada Nacional, le fue negada la petición de ascenso, argumentando que " el Comité de Ascenso al grado de Suboficiales de septiembre de 2015, no recomendó su ascenso al grado inmediatamente superior, al no acreditar condiciones de conducta, y profesionales que se requiere en el grado inmediatamente superior ".
En tal sentido, advirtió que las órdenes de reintegro sin solución de continuidad –como la que se dio en su caso-, implican que el trabajador recibe y mantiene en el máximo posible todas las condiciones del empleo del que fue retirado ilegalmente, razón por la cual estimó violatoria de sus garantías fundamentales la negativa del ascenso deprecado.
En consecuencia, peticionó que se ordene al accionado promocionar su ascenso al “Grado de Sargento Primero Cuerpo Infantería de Marina de la Armada Nacional”. II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN El Tribunal Superior de Sincelejo mediante auto del 17 de septiembre del presente año, admitió la demanda y ordenó vincular al Ministerio de Defensa – Comando de la Armada Nacional.
El Vicealmirante CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional, contestó lo que se procede a transcribir: “de acuerdo con la orden judicial del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Sincelejo - Sucre de reintegrar al suboficial, esta fue cumplida mediante resolución N° 0081 de 2015, no obstante, en relación al ascenso solicitado por el actor, este no se hizo por cuanto en ningún aparte el Juzgado Administrativo se ordenó ascender al mismo, porque de hecho dichos ascensos son facultativos, además de que para ellos deben cumplirse con unos requisitos de orden legal, tal como lo señala el artículo 54 del decreto 1790 de 2000, modificado por el artículo 12 de la ley 1104 de 2006, el cual consagra que podrán ascender al grado inmediatamente superior, el personal que reúna los requisitos exigidos, sin que por ese simple hecho se obligue a la administración a conceder el referido ascenso, pues la expresión "podrán ascender - no impone la obligación de ascender al uniformado, sino que permite decidir hacerlo o no. Concluye que la Institución dio cumplimiento estricto al fallo judicial que ordenó reintegrarlo al grado y cargo que tenía al momento del retiro, y no al ascenso porque este jamás lo solicitó. Allegó como pruebas, copia de los dos primeros folios de la sentencia emitida por el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Sincelejo, así como del acto administrativo con el que se reintegró a WILMEX RINCÓN MORELO, en cumplimiento del fallo administrativo.
III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo tras conceptuar sobre los derechos fundamentales presuntamente quebrantados: debido proceso, igualdad y buen nombre, negó el amparo, para precisar que el actor no agotó los mecanismos necesarios para la solución del asunto que plantea, dado que lo pretendido en esencia, es cuestionar la negativa de su ascenso al grado inmediatamente superior, determinación contenida en el oficio No. 20150042370013913 del 19 de agosto de 2015, suscrito por el Capitán de Fragata CARLOS ARTURO RODRÍGUEZ ESPINOSA, Director de la Junta Clasificadora de la Armada Nacional, el cual reúne las condiciones de un acto administrativo, por lo que se trata de una controversia que debe ser resuelta en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no en sede de la acción de tutela.
En consecuencia, concluyó que en este caso no se cumple con las causales que ha reconocido la jurisprudencia constitucional para hacer viable de forma excepcional la acción de tutela en la solución de este tipo de controversias, toda vez que el actor cuenta con las herramientas necesarias para ello, pero además, no se está en presencia de un perjuicio irremediable, inminente e impostergable.
IV. LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal el accionante impugna el fallo de tutela, el cual fundamentó en las siguientes razones: Refiere que agotó todos los medios judiciales, por lo que no comparte la posición adoptada en el fallo, toda vez que inició y llevó hasta el final acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual sentenció a su favor el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Sincelejo, y confirmó el Tribunal Administrativo de Sucre, de ahí que resulta completamente improcedente iniciar otra acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues lo que realmente es objeto de solicitud de protección es el ascenso al cual tiene derecho.
Expone que no hay justificación de realizar todo un proceso de ascenso y que a través de un oficio le comuniquen la negativa, pese a ser apto para ocupar un cargo de mayor rango, aunado al hecho que las sentencias de primera y segunda instancia dictadas en lo contencioso ordenaron su reintegro, cuyos efectos jurídicos y legales traen consigo que no ha existido solución de continuidad, por lo que se debe autorizar su ascenso, al haber cumplido con los requisitos establecidos en el Decreto 1790 de 2000.
Por último, trae como referencia el precedente jurisprudencial contenido en sentencia T-261/2014 de la Corte Constitucional. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En los términos del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, y conforme al artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala es competente para conocer de la presente impugnación, en razón a que se propuso frente a la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, de la cual la Corte es su superior funcional.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores y no para oponerse a los resultados adversos que el ejercicio de aquellos haya deparado.
Ahora bien, en torno al particular, la jurisprudencia constitucional y la de esta Corporación vienen sosteniendo que la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados (ver, entre otras, las sentencias CC T-408/02, T-432/02, SU-646/99 y T-007/92).
En ciertas circunstancias, algunos derechos de carácter meramente asistencial cuya protección debería buscarse acudiendo a los medios ordinarios de defensa, adquieren carácter fundamental debido a que su vulneración, conlleva un evidente menoscabo de otros derechos directamente fundamentales, conforme así se ha precisado: (…) En dichos casos es posible acudir a la acción de tutela para reclamar el amparo de tales garantías básicas ya que, de esperar la finalización de un proceso ordinario, el afectado sufriría un perjuicio irremediable.
En suma, la acción de tutela es procedente para amparar (i) derechos de carácter fundamental que se encuentran seriamente amenazados, (ii) derechos meramente asistenciales cuya vulneración compromete gravemente un derecho directamente fundamental. (CC T-167/04). En el caso que concita la atención de la Sala, es evidente que la petición de amparo formulada por el ciudadano WILMEX RINCÓN MORELO se encuentra orientada en esencia, a que el juez constitucional ordene su ascenso al grado de Sargento Primero de Infantería de Marina de la Armada Nacional, al que considera tiene derecho en virtud de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo que ordenó su reintegro sin solución de continuidad.
Al respecto, la Armada Nacional se ha opuesto señalando que lo pretendido por el actor no fue dispuesto de manera expresa por el juez administrativo, además que la solución de continuidad no tiene los efectos que aduce el peticionario frente al ascenso, siendo que para ordenarlo deben observarse los requisitos que de manera taxativa señala la ley.
Es así, que en virtud de la petición elevada por WILMEX RINCÓN MORELO la Armada Nacional adelantó el trámite de rigor al cabo del cual resolvió no recomendar su ascenso al grado inmediatamente superior, al no acreditar las condiciones de conducta y profesionales que requiere en los términos del Decreto 1790 de 2000, conforme así se lo hizo saber mediante comunicación del 19 de agosto de 2015.
De acuerdo con lo anterior, lo es que el objeto de la queja constitucional se contrae a la controversia suscitada en torno a los alcances que debe otorgársele a la sentencia judicial que resolvió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por WILMEX RINCÓN MORELO, cuya definición no corresponde asumir al juez de tutela dado que sus atribuciones no revisten la declaración de derechos y en cambio si su salvaguarda, y porque de hacerlo desconocería el carácter residual y subsidiario del mecanismo excepcional, que no lo autoriza para reemplazar los medios ordinarios para dirimir litigios como el que plantea el actor.
Se trata en consecuencia, de una situación generadora de efectos jurídicos que puede ser controvertida mediante la utilización de otros mecanismos judiciales, como en efecto se ha dispuesto del proceso ejecutivo para lograr el cumplimiento de una obligación contenida en una sentencia (procedimiento regido por los artículos 334 y 339 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo dispone el Código Contencioso Administrativo), siendo ese el medio judicial al alcance del aquí accionante para controvertir, en el escenario natural, la actuación reprobada.
Ahora, si lo pretendido por el actor es cuestionar la decisión en virtud de la cual no se recomendó su ascenso al grado de Sargento Primero de la Infantería de Marina – Armada Nacional, lo cierto es que tal pronunciamiento se encuentra contenido en un acto administrativo cuya legalidad puede ser controvertida a través de las acciones contenciosas.
Por lo demás, como el recurrente insiste en la procedencia del amparo invocando para el efecto la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, y en ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable, ha de precisarse que la inminencia del peligro a que se encuentre expuesta la persona, debe ser de tal magnitud y actualidad que ponga en riesgo la vida, la salud, la integridad física o la dignidad del interesado y su núcleo familiar, y que no exista otra forma de conjurar dicha situación. Sin embargo, ningún elemento de juicio encuentra la Sala para arribar a la configuración del posible perjuicio irremediable que haría procedente el amparo de manera transitoria y en cambio lo que se vislumbra es que le asiste razón al juez constitucional de primer grado al afirmar que de cara a la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda y conforme lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, el amparo constitucional procede excepcionalmente para lograr la protección del derecho a la seguridad social por conexidad con derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana y el mínimo vital, situación que no se evidencia en los hechos que motivaron la presente acción dado que el accionante ha sido reintegrado como Sargento Viceprimero, por lo que viene percibiendo el salario mensual, luego, ha de entenderse que entre tanto la jurisdicción competente define la situación planteada en la demanda, dicho pago no será interrumpido.
Por último, no puede predicarse la existencia de los presupuestos que impongan un juicio de igualdad en relación con el precedente jurisprudencial invocado por el actor (CC T-261/14), porque a pesar de contar con una situación fáctica similar a la expuesta en este caso, lo cierto es que no resultan ser lo suficientemente equivalentes como para reclamar idéntica solución, pues en el fallo de la Corte Constitucional la protección de los derechos fundamentales estuvo dirigida a que se iniciaran las gestiones para determinar si la accionante cumple con los demás requisitos para ser promovida, situación que se pregona diferente en el caso del aquí accionante, en el que la parte accionada ya conceptúo que el señor RINCÓN MORELO no acredita las condiciones de conducta y profesionales requeridas para el ascenso, conclusión que, como ya se anunció, deberá ser sometida a consideración de la jurisdicción contenciosa.
De esa manera, por considerarla ajustada a derecho, la Corte confirmará la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÌA Secretaria 1 17