Radicación tutela n°. 101440 Ángel González Riveros PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP15559-2018 Radicación n°. 101440 Acta 392 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el accionante ÁNGEL GONZÁLEZ RIVEROS, contra el fallo proferido el 11 de octubre del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda formulada contra la FISCALÍA TERCERA DELEGADA ante dicha Corporación y la FISCALÍA 109 DE LA DIRECCIÓN ESPECIALIZADA CONTRA VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, trámite al que se vinculó a los procesados en la actuación radicada 9762 y a la FISCALÍA SEXTA DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN.

ANTECEDENTES ÁNGEL GONZÁLEZ RIVEROS en sustento de su solicitud de amparo señaló que mediante comunicaciones del 28 de junio y 31 de agosto de 2017, dirigidas a la Fiscalía 109 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados le indicó las expresiones que había emitido el mencionado servidor, por las que consideró debía de declararse impedido para conocer de los procesos radicados 9762 y 10058, adelantados en su contra.

Indicó que el 31 de mayo de 2018, presentó escrito de recusación contra el mencionado fiscal, el cual la rechazó y las diligencias fueron remitidas al Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín, autoridad que en providencia del 12 de septiembre del año en curso la declaró infundada. Indicó que el fiscal demandado en el presente trámite no revisó en debida forma la actuación, pues estaban acreditadas las manifestaciones extraprocesales que había emitido el fiscal 109 en cita, quien debía ser apartado del conocimiento de los procesos en mención. Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, contemplados en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política y en consecuencia, que se declarara fundada la recusación presentada contra el fiscal 109 delegado ante los jueces penales del circuito especializados en los procesos radicados 9762 y 10058, adelantados en su contra y se continuara la investigación en el despacho que siguiera en turno. FALLO IMPUGNADO En providencia del 11 de octubre del presente año, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó la tutela invocada, al considerar que no se configuraba ninguna causal de procedencia del amparo contra providencias judiciales y la actuación de la Fiscalía demandada no se apreciaba «irregular, arbitraria, caprichosa o negligente».

Además, la actuación cuestionada se encuentra en trámite y el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante ÁNGEL GONZÁLEZ RIVEROS, quien reiteró in extenso los argumentos y pretensiones señalados en la demanda inicial y pidió la revocatoria del fallo impugnado y la concesión de la protección invocada.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. 2.

En el presente evento, el accionante cuestiona por vía de tutela la resolución emitida el 12 de septiembre de 2018, por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual, declaró infundada la recusación presentada por el sindicado y hoy accionante ÁNGEL GONZÁLEZ RIVEROS, contra el fiscal 109 delegado ante los jueces penales del circuito que adelanta en su contra los procesos radicados 9762 y 10058.

Frente a tal situación, surge pertinente recordar que de acuerdo con lo normado en el inciso 3º del artículo 86 ejusdem, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Presupuesto que además ha sido reconocido de manera pacífica y profusa tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la de la Corte Constitucional, al sostener que la herramienta constitucional en cita no es una tercera instancia, ni tampoco mediante ella se puede suplantar al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas ya fenecidas o exponer, en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate en los cauces ordinarios.

Sobre el particular, ha expuesto la Corte Constitucional que «…la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva».

De igual forma, a propósito de la improcedencia de la acción de tutela en los casos en los que se alegue una vía de hecho en relación con una actuación judicial en trámite, la Corte Constitucional, puntualizó: De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. (Sentencia CC T-418 de 2003). (Negrilla fuera de texto).

Con base en el marco legal y jurisprudencial reseñado, es evidente que en el caso concreto el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se torna aplicable, como lo señaló la primera instancia, toda vez que la inconformidad que plantea ÁNGEL GONZÁLEZ RIVEROS en torno a las actuaciones adelantadas en su contra, es propia de un proceso penal en trámite, como ocurre en el presente evento.

En efecto, de acuerdo con el escrito de tutela y las respuestas allegadas a la actuación, se advierte que los procesos radicados 9762 y 10058, son conocidos por la Fiscalía 109 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la Unidad de Derechos Humanos, en los cuales no se señaló haberse emitido resolución de acusación de acusación. Por manera, que GONZÁLEZ RIVEROS aún cuenta con múltiples mecanismos de defensa judicial al interiores de dichas actuaciones penales para la salvaguarda de sus derechos fundamentales.

Así las cosas, un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, constituye un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al de acierto propio de las instancias, pues la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes.

En efecto, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, y ello aquí no ha ocurrido; por lo tanto, el juez de tutela no puede desplazar a la jurisdicción ordinaria en el cumplimiento propio de sus funciones, tal y como lo pretende el demandante con esta acción. Afirmar lo contrario, equivale a que todas las decisiones -incluso las de trámite- que se toman en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales y ello no es así. En ese orden, para la Sala no es posible estudiar de fondo lo debatido ni adelantar su posición al respecto, ya que –se reitera- se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual existen pendientes otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata.

Adicionalmente, se advierte que lo que presenta el demandante como vulneración de sus derechos fundamentales es expuesto más como un recurso ordinario, que como una real afectación habilitante de la intervención del juez constitucional. Lo anterior, porque pretende que el juez de tutela valore los argumentos ya expuestos ante la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín y que en esta sede finalmente se acepte la recusación por él planteada, convirtiendo con su actuar, el mecanismo de amparo en una tercera instancia donde se haga eco de sus pretensiones, pero ello es improcedente, pues la tutela no es una fase adicional en la que se intente revivir etapas procesales ya fenecidas y que se sustentan en decisiones amparadas bajo las presunciones de acierto, legalidad y constitucionalidad.

Como ocurre en el presente evento, en el que la Fiscalía accionada en la providencia del 12 de septiembre de 2018, determinó con base en las normas que regulan la materia de los impedimentos, que no se encontraba acreditada la causal invocada por el hoy demandante en cuento indicó: […] Las causales de impedimento, consagradas en el artículo 99 de la Ley 600 de 200, son las mismas de recusación. El impedimento o la recusación deben sustentarse en argumentos mínimos y claros, que expliquen las razones por las cuales el funcionario debe ser separado del conocimiento del proceso, circunstancia que no depende de la voluntad o el deseo de jueces, partes o intervinientes. […] Y aquí, es obvio que la recusación carece de argumentos serios y desconoce la doctrina pacífica de la Corte sobre el tema.

En efecto, cuando el funcionario judicial expresa opiniones o expone su criterio en una providencia cualquiera obra conforme a la Ley y no incurre en una causal de impedimento. […] El criterio invariable de la Corte se reiteró, entre otros, en autos del 13 de julio de 2005, radicado 23.840, del 8 de mayo de 2012, radicado 32.947, del 29 de enero de 2014, radicado 43.090 y del 2 de julio de 2014, radicado 42.701.

Las supuestas afirmaciones o advertencias que el instructor haya hecho a algunos sindicados o testigos (de las cuales no hay prueba en el expediente) podrán catalogarse de imprudentes, pero, si al escrito del recusante nos atenemos, no son vinculantes desde la perspectiva de la investigación. Por su puesto que las interpretaciones particulares que los sindicados u otros sujetos procesales den a las palabras de un funcionario judicial no son suficientes para declarar fundado un impedimento, a menos que, como dice la Corte Suprema de Justicia, configuren un criterio vinculante sobre asuntos esenciales del caso, y que estén, por supuesto, probadas más allá del simple rumor, lo cual aquí no ocurre.

Así las cosas, no se evidencia que la decisión atacada configure una «vía de hecho», es decir, sea una expresión de la judicatura sin el más mínimo respaldo en el ordenamiento jurídico aplicable y por el contrario, se aprecia que la autoridad accionada, en su resolución del caso concreto, realizó una interpretación razonable y ponderada de las normas jurídicas y jurisprudencia vigentes, sin que se observe imperiosa la intervención del juez de tutela.

En ese orden, lo procedente es confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2°. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3°.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Por los delitos de doble homicidio en persona protegida y tentativa y de homicidio; doble homicidio en persona protegida, concierto para delinquir agravado, tráfico, fabricación y porte de armas de fuego o municiones, peculado por aplicación oficial diferente y falsedad ideológica en documento público, respectivamente. � Folio 404 y ss del cuaderno de primera instancia. � Fallo T-967 de 2010, Corte Constitucional. � Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 38.650, 40.408, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, entre otras. � Para la doctrina, un recurso ordinario se pretende camuflar como demanda de tutela cuando: “La pretensión y la resistencia interpuestas en la demanda y en la contestación son las mismas que continúan en el recurso; el actor que pidió la condena del demandado, la estimación de la pretensión, si es el que impugna la sentencia de instancia sigue pidiendo en el recurso lo mismo; el demandado, que pidió su absolución, sigue por medio del recurso pidiendo lo mismo.

Los tres elementos de la pretensión (partes, hechos y petición) no cambian cuando se trata de los medios de impugnación en sentido estricto, es decir, de los recursos.” En ese sentido, MONTERO AROCA, Juan, El sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales, En: Proceso (civil y penal) y garantía, el proceso como garantía de libertad y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 475. � Decisión cuya copia obra a folio 65 y ss del cuaderno de primera instancia. 1 13