Radicación tutela n°. 107649 Carlos Francisco Zambrano Ramírez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP15555-2019 Radicación n.° 107649 Acta 300 Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el apoderado judicial de CARLOS FRANCISCO ZAMBRANO RAMÍREZ, contra el fallo proferido el 7 de octubre del año en curso, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE NEIVA, en el que negó el amparo constitucional invocado contra el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO y la FISCALÍA 108 DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO ESPECIALIZADOS, ambos del distrito judicial en mención, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.
Al trámite se vinculó al defensor del accionante en el proceso radicado 2019-01146.
ANTECEDENTES El apoderado judicial de CARLOS FRANCISCO ZAMBRANO RAMÍREZ, señaló que por hechos ocurridos el 11 de enero de 2019, su prohijado fue capturado y presentado ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Neiva, autoridad que declaró la legalidad de la aprehensión y se le formuló imputación por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cargos a los que no se allanó y le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
Refirió que su poderdante suscribió preacuerdo con la Fiscalía, el cual fue aprobado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Neiva, autoridad que el 10 de junio de 2019, le impuso 10 años 22 días de prisión y multa de 108.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes y le negó los subrogados penales. Afirmó que ZAMBRANO RAMÍREZ estuvo mal asesorado por el defensor de la época, pues no se le permitió conocer que tenía derecho al 50% de la rebaja de la pena y por habérsele degradado la participación de autor a cómplice, a lo que se suma que aceptó el preacuerdo en contra de su voluntad.
Por lo antes expuesto, impetró el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa y en consecuencia, que se revisara la sentencia condenatoria. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva negó la protección solicitada, al considerar que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la sentencia cuestionada por vía de tutela no fue objeto del recurso de apelación. Además, el accionante acudió a la audiencia de verificación de preacuerdo, en la que se le informaron los términos y las consecuencias del mismo, sin presentar inconformidad alguna, máxime que estuvo asistido de apoderado de confianza.
LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el apoderado judicial de CARLOS FRANCISCO ZAMBRANO RAMÍREZ, quien señaló que el Juzgado demandado no verificó en debida forma con su prohijado los términos del preacuerdo, dado que aunque aquel indicó que lo conocía, al momento de interrogarle sobre el particular dijo: «de todas maneras pues yo», lo que dejaba entrever lo mal asesorado que estaba.
Reiteró que se presentó falta de defensa técnica, pues ZAMBRANO RAMÍREZ tenía derecho a la rebaja de la mitad de la pena. Por lo tanto, pidió la revocatoria del fallo impugnado y la concesión de la protección invocada, al igual que la disminución de la sanción correspondiente. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación presentada contra la decisión emitida el 7 de octubre de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. 2.
La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Lo anterior, permite concluir, que a esta acción solo se acude, cuando ya se ha hecho uso de todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios para hacer cesar el supuesto quebrantamiento de las garantías. 3.
En el caso objeto de análisis, CARLOS FRANCISCO ZAMBRANO RAMÍREZ cuestiona por vía de tutela la actuación adelantada en su contra, bajo el radicado 2019-01146, que culminó con la sentencia condenatoria emitida el 10 de junio de 2019, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Neiva que le impuso 10 años 22 días de prisión y multa de 108.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por la comisión de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o municiones y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Lo anterior, al considerar que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, por cuanto se le debió conceder la rebaja de la mitad de la pena, con ocasión del preacuerdo que suscribió con la Fiscalía. A efecto de determinar si se cumplen en este caso los presupuestos de procedencia del amparo contra providencias judiciales, se debe tener en consideración que el 14 de enero de 2019, CARLOS FRANCISCO ZAMBRANO RAMÍREZ fue presentado ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Neiva, autoridad que declaró la legalidad de la captura realizada en flagrancia, la cual se había presentado en cumplimiento de una orden de registro y allanamiento realizada en el inmueble del actor, en el que se encontraron «un arma de fuego tipo subametralladora calibre 9 nmm con un cargador para la misma con 33 cartuchos 9 mm (…), una pistola calibre 9 mm, marca prieto beretta con un cargador para la misma que contenía en su interior 13 cartuchos 9 mm (…) una escopeta de fisto» y sustancia estupefaciente que arrojó resultado positivo para cocaína con un peso neto de 787 gramos[footnoteRef:1]. [1: Folio 11 y ss del cuaderno de primera instancia. ] En la misma diligencia, la Fiscalía le imputó la comisión de los delitos de delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o municiones y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes ¸ cargos que no fueron aceptados por el procesado hoy demandante y le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:2]. [2: Ibídem. ] Presentado el escrito de acusación, las diligencias fueron asignadas al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Neiva, autoridad que fijó la realización de la audiencia de que trata el artículo 339 de la ley 906 de 2004 para el 10 de junio del año en curso, diligencia en la que el representante de la Fiscalía informó que había suscrito preacuerdo con el implicado[footnoteRef:3]. [3: Folio 21 y ss ib. ] Acto seguido el titular del aludido despacho concedió el uso de la palabra a las partes para que informaran si existían causales de nulidad, incompetencia o recusación, a lo que el fiscal y el defensor contestaron en forma negativa[footnoteRef:4]. [4: Minuto 04:58 y ss del Cd anexo, audiencia del 10 de junio de 2019.] Seguidamente, el representante del ente acusador informó que la negociación consistía en que ZAMBRANO RAMÍREZ aceptaba los cargos imputados y a cambio se pactaba la pena a imponer en 120,75 meses de prisión y 108.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, previa rebaja de ¼ parte de la pena, de conformidad con el artículo 351 y el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:5]. [5: Acta de preacuerdo obrante a folio 33 y ss del cuaderno de primera instancia y minuto 07:43 y ss del Cd anexo. ] Concluida la lectura del preacuerdo, el juez del caso interrogó a ZAMBRANO RAMÍREZ, a efecto de que informara si conocía los términos de la aceptación de culpabilidad y las consecuencias jurídicas que ello implicaba, a lo que el procesado hoy demandante contestó «yo estuve hablando con mi apoderado, abogado y entonces yo pues, tomamos esa decisión, porque, pues, y yo estoy de acuerdo en lo que hablamos y lo que se hizo aquí con el fiscal, yo estoy de acuerdo » [footnoteRef:6], por lo que dispuso la aprobación del mencionado preacuerdo. [6: Minuto 29:14 y ss del Cd anexo. ] Posteriormente, dispuso el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y luego de un receso, condenó a CARLOS FRANCISCO ZAMBRANO RAMÍREZ a 10 años y 22 días de prisión y multa de 108.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por la comisión de las conductas punibles imputadas.
Para el proceso de dosificación punitiva el juzgador tuvo en consideración el preacuerdo en cuanto indico: (…) La fiscalía celebró preacuerdo con el imputado estando asistido por su defensa, pactando las partes a cambio de la declaratoria de culpabilidad de los delitos imputados, que como quiera que se trata de un concurso de conductas punibles se partirá del delito que establezca la pena más alta, en este caso el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, tomándose como pena mínima la de once (11) años o 132 meses de prisión, aumentada en seis (6) meses más por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, concretándose entonces una pena de once (11) años y seis (6) meses o 138 meses de prisión. En cuanto a la pena de multa, se tomó la señalada para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, fijándose en 124 smlmv; otorgándosele la rebaja de ¼ para del beneficio del 351 del C.P.P., concretándose entonces la pena definitivamente en 120.75 meses o diez (10) años y veintidós (22) días de prisión y multa de 108.5 smlmv [footnoteRef:7]. [7: Folio 14 reverso del cuaderno de primera instancia.] Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.
Terminada la lectura del fallo, el titular del despacho concedió el uso de la palabra al representante de la Fiscalía, al defensor y al condenado ZAMBRANO RAMÍREZ, quienes no presentaron inconformidad alguna, por lo que se declaró en firme la sentencia[footnoteRef:8]. [8: Minuto 57:14 y ss del Cd anexo. ] Con tal panorama, considera la Sala que, razón le asistió a la primera instancia al negar el amparo invocado, pues el demandante no acudió al recurso de apelación que procedía contra la sentencia emitida en su contra, pese a que estuvo presente en la audiencia de verificación de preacuerdo y lectura de fallo.
De manera que, era tal recurso la forma idónea para controvertir las presuntas vulneraciones a los derechos del demandante, pero no se puede para ello acudir a la residual vía tutelar, que no es una instancia adicional del proceso para revivir etapas que ya fenecieron y en las que no se hace uso de los recursos que la ley confiere a quien acude a la administración de justicia, como es el caso del hoy accionante, quien –se reitera- no agotó el mecanismo judicial que tenía a su disposición, por lo que no se cumple el requisito de la subsidiariedad.
Abundando en razones para negar el amparo, no advierte la Sala ninguna afectación de los derechos del demandante, pues a CARLOS FRANCISCO ZAMBRANO RAMÍREZ se le imputaron los delitos contra la seguridad y salud pública, los cuales aceptó por vía de preacuerdo, sin apremio alguno, tal como lo verificó el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Neiva, quien verificó el cumplimiento de las garantías fundamentales.
Además, conoció la pena a imponer y la rebaja a que tendría derecho, la cual fue respetada por el Juzgado demandado; actuación en la que contrario a lo manifestado por el recurrente, no se varió el grado de participación del condenado, pues los delitos se le imputaron en calidad de autor y así fue condenado. Ahora, en lo relacionado con el derecho de defensa, ha dicho la Sala que es deber del censor no sólo criticar la gestión adelantada por su representante judicial, sino que también tiene el deber de enseñar como otra hubiese sido su suerte de haberse variado la estrategia defensiva.
Sobre la formulación de este tipo de planteamientos en sede de tutela, ha señalado esta Corporación: En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.
Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por la cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente.
(Negrilla fuera de texto). En ese contexto, por ejemplo, que no se agotó determinado recurso o que no se realizó tal acto procesal – en este caso, como presentar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria-, no afecta de manera contundente la totalidad de la estructura procesal, ni determina que la gestión adelantada por el defensor designado hubiese sido deficiente.
A lo anterior se suma que, CARLOS FRANCISCO ZAMBRANO RAMÍREZ designó el defensor y no presentó ninguna inconformidad en torno a su labor como ahora lo hace por vía constitucional. Así las cosas, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°.
CONFIRMAR el fallo impugnado. 2°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 13