Radicación tutela n°. 107450 Miguel Ángel Duarte Quintero PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP15553-2019 Radicación n°. 107450 Acta 300 Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el accionante MIGUEL ÁNGEL DUARTE QUINTERO, contra el fallo proferido el 20 de septiembre del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda formulada contra los JUZGADOS PROMISCUO MUNICIPAL DE CANDELARIA y QUINTO PENAL DEL CIRCUITO DE PALMIRA (VALLE), por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales, trámite al que se vinculó a Myrian Galindo Rivas.

ANTECEDENTES Fueron reseñados por la primera instancia, de la siguiente manera: Indicó el accionante, que el Juzgado Promiscuo Municipal de Candelaria, adelantó acción de tutela instaurada por Myrian Galindo Rivas, contra Cosmitet, entidad que representa, culminado en fallo de tutela agosto de 2017 donde se ordenó: “…autorice a la señora MYRIAN GALINDO RIVAS, CIRUGÍA PLÁSTICA RECONSTRUCTIVA PARA LA EXTRACCIÓN SEGURA DE BIOPOLÍMEROS a través de la TÉCNICA QUIRÚRGICA DE VIDEOENDOSCOPIA EN UNO O VARIOS TIEMPOS OPERATORIOS, prescrita por su médico tratante, para el restablecimiento de su salud respecto a la patología ALOGENOSIS IATROGÉNICA EN ROSTRO TERCIO SUPERIOR MEDIO E INFERIOR, ALOGENOSIS IATROGÉNICA EN LABIO SUPERIOR E INFERIO, SD DE ASIA, ASIMETRÍAS, DEFORMIDADES, ALTERACIONES FUNCIONALES…”.

Refirió, que la accionante interpuso incidente de desacato denunciando que la entidad estaba incumpliendo el fallo, al no haber autorizado el segundo tiempo quirúrgico del procedimiento de retiro de biopolímeros por técnica video endoscopia con el Dr. (…), informando la entidad que la usuaria no se le estaba negando la cirugía requerida, sino que debía someterse primero a unas valoraciones por el médico endocrinólogo, internista, reumatólogo, con ocasión de la inyección voluntaria de biopolímeros, informándose de todas las gestiones que había realizado la entidad, pues incluso, se solicitó concepto a la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica y valoración con el Dr. (…), reconocido cirujano plástico y presidente de dicha entidad.

Precisó, que en ninguna parte de la sentencia se ordena que la cirugía deba hacerse en un sitio específico, ni con un determinado médico por lo que la opción planteada por Cosmitet cumple con los requerimientos médicos de la paciente, quien rechazó la atención médica brindada. Indicó, que el 5 (sic) de julio de 2019, mediante auto proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Candelaria, fue sancionado con 10 días de arresto y multa de (1) SMLMV, al considerar que no se podía permitir que Cosmitet valorara a la usuaria para determinar el procedimiento a seguir, cuando la orden de tutela había sido claro, motivo por el cual, se procedió a solicitar revocatoria de la sanción ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Palmira, a quien correspondió la consulta de la misma, indicando que no se había tenido en cuenta los conceptos emitidos por la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica, la verdadera necesidad médica de la usuaria y las inconsistencias que se presentan con la cirugía a realizar en la IPS Santuario.

El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Palmira, confirmó la sanción impuesta por el Juzgado de instancia, señalando que no era la etapa procesal para determinar si el procedimiento quirúrgico era el más idóneo, pero se vuelve a interpretar mal lo manifestado por Cosmitet, quien está al tanto de la necesidad de la cirugía para la usuaria y por ello se remitió donde el Dr. (…), pero ello no acepta esta cita.

Considera que de las decisiones emitidas por los Juzgados accionados, no se evidencia que haya existido apreciación en las pruebas aportadas, solicitando se deje sin efectos la sanción impuesta que afecta su derecho a la libertad[footnoteRef:1]. Pretensión que igualmente presentó como medida provisional. [1: Folio 82 y ss del cuaderno de primera instancia. ] EL FALLO IMPUGNADO 1.

Mediante auto del 10 de septiembre del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga negó la medida provisional invocada[footnoteRef:2]. [2: Folio 49 y ss ibídem. ] 2. En providencia del 20 de septiembre siguiente, la Corporación en mención, declaró improcedente el amparo solicitado, al considerar que no existió ninguna vía de hecho, debido a que se adelantaron las etapas correspondientes al incidente de desacato y con base en las pruebas recaudadas, de manera razonable las autoridades determinaron que no se había cumplido el fallo de tutela, por lo que se debía imponer la respectiva sanción. Además, el actor acudió a la acción constitucional como una tercera instancia. LA IMPUGNACIÓN 1.

Fue presentada por MIGUEL ÁNGEL DUARTE QUINTERO, quien reiteró in extenso los argumentos y pretensiones señalados en la demanda inicial y pidió la revocatoria del fallo recurrido[footnoteRef:3]. [3: Folio 91 ibídem.] 2. Mediante auto del 30 de octubre del presente año, esta Sala de Decisión solicitó al Juzgado Promiscuo Municipal de Candelaria (Valle), que allegara copia del incidente de desacato radicado 2019-0022, el cual se anexo a la actuación[footnoteRef:4]. [4: Folio 4 y ss del cuaderno de la Corte. ] CONSIDERACIONES 1.

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga. 2. Tratándose de solicitudes de amparo constitucional incoadas contra providencias proferidas en el curso de un incidente de desacato, la Corte Constitucional en pacífica jurisprudencia ha establecido que procede la acción de tutela de manera excepcional, esto es, siempre que se logre verificar la existencia de una vía de hecho[footnoteRef:5]. [5: CC T- 482 de 2013.] Lo anterior, teniendo en cuenta la posibilidad de que los jueces que deciden y resuelven el incidente de desacato, afecten las garantías fundamentales de los intervinientes.

Así, la acción constitucional se torna viable, en el entendido que, esas determinaciones se alejan abruptamente del ordenamiento jurídico y se fundamentan, no en lo probado dentro del trámite, sino en la subjetividad, en el capricho, en la arbitrariedad o en la negligencia extrema. Sobre el particular, el Alto Tribunal Constitucional en Sentencia T – 482 de 2013, precisó: […] La procedibilidad del amparo contra las providencias proferidas en el curso del incidente de desacato es entonces de carácter excepcional, y para que se configure es preciso (i) que se verifique el cumplimiento de las causales genéricas de procedibilidad, y (ii) que se acredite la existencia de una causal específica de procedibilidad.

(Resaltado por la Sala). Acorde con lo anterior, según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la solicitud de amparo se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcional a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del accionante.

Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible» [footnoteRef:6] y que no se trate de sentencias de tutela. [6: Ibídem.] De otra parte, están los requisitos de carácter específico que han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.

Estos son: (i) defecto orgánico; (ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente; y (viii) violación directa de la Constitución. 3. En el presente asunto, MIGUEL ÁNGEL DUARTE QUINTERO cuestiona por vía de tutela los autos del 4 y 23 de julio de 2019, a través de los cuales el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Candelaria y Quinto Penal del Circuito de Palmira (Valle) en primera instancia y en grado de consulta, le impusieron diez (10) días de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato al fallo de tutela emitido el 17 de agosto de 2017en favor de Myrian Galindo Rivas.

Lo anterior, al considerar que no se tuvieron en consideración las pruebas presentadas por Cosmitet Ltda, entidad de la que es gerente y representante legal. Al respecto se tiene que el amparo resulta improcedente, en la medida que desconoce la órbita de competencia del juez de tutela frente a providencias judiciales, en la cual debe concentrarse en problemas de evidente contenido constitucional, alejados de las inconformidades que una parte, pueda tener respecto a los razonables criterios expuestos por los Juzgados Promiscuo Municipal de Candelaria y Quinto Penal del Circuito de Palmira, pues ello implicaría que el juez constitucional realice un juicio de valor diferente al efectuado por el juez competente.

Además, revisado el trámite incidental de desacato[footnoteRef:7] y la providencia del 4 de julio de 2019, mediante la cual, el Juzgado Promiscuo Municipal de Candelaria impuso a MIGUEL ÁNGEL DUARTE QUINTERO diez (10) días de arresto y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, no se advierte ninguna irregularidad, toda vez que el despacho accionado valoró las pruebas allegadas a las diligencias y concluyó que existía desacato al fallo de tutela emitido el 17 de agosto de 2017[footnoteRef:8]. [7: En el que se recepcionó declaración a la accionante Myrian Galindo Rivas, quien señaló que no estaba de acuerdo con lo informado por Cosmimet Ltda, dado que: «he visto los resultados que me ha generado el procedimiento realizado por el Dr. (…) en la Clínica Santuario, ya que él ha sido mi médico tratante y quien me ha atendido en forma integral, generándome la confianza y seguridad para resolver mi problema de salud, desde su explicación comprendí que debería sr en dos tiempos la cirugía, por los sitios donde estaban albergadas las sustancias, así mismo, él ha venido tratándome con desinflamatorios, infiltraciones, cámaras hiperbárica, para preparar mi rostro para la segunda cirugía, igualmente he tenido atención de cardiología, nutrición y el aspecto sicosocial con ellos, yo estoy bajo comité interdisciplinario en la clínica Santuario (…) ya vengo con un tratamiento previo y con una primera fase de cirugía de la que se ve notoriamente los resultados, pues ya puedo abrir los ojos».

Fl. 36 reverso del cuaderno de la Corte. ] [8: Ver folio 7 y ss y 41 reverso y ss ibídem. ] Lo anterior, al considerar que la orden constitucional fue clara al indicar el procedimiento que requería la allí accionante, de acuerdo con el concepto del médico tratante, por lo que no era posible como lo pretendía Cosmitet Ltda someter a Myrian Galindo Rivas a nuevas citas para determinar un nuevo servicio médico, máxime que «ya se le practicó el primer tiempo con resultados positivos».

Así mismo, al conocer del grado jurisdiccional de consulta, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Palmira determinó que la decisión emitida en primera instancia era acorde con las pruebas allegadas a las diligencias y que el argumento expuesto por la entidad que representa el accionante no era de recibo, pues el trámite incidental no era para cuestionar la orden constitucional[footnoteRef:9]. [9: Decisión del 23 de julio de 2019, cuya copia obra a folio 82 y ss del cuaderno de la Corte. ] Además, señaló que el « grupo citado por la IPS SANTUARIO es preoperatorio y el equipo multidisciplinario citado por COSMITET LTDA, bien es para el tratamiento de las consecuencias generadas por los biopolímeros que se encuentran en el cuerpo de la paciente, consecuencias por las que precisamente ya quedó demostrado que requiere de su extracción, aunque no exista procedimiento alguno que garantice el retiro del 100% de estos».

Igualmente, refirió que como quiera que la primera intervención quirúrgica se había logrado en virtud de un incidente de desacato que terminó en sanción, se debía modificar la multa impuesta e imponer el pago de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. De manera que, no puede concluirse que las decisiones cuestionadas a través del presente trámite, constituyan una vía de hecho en los términos que lo plantea el demandante, como que de igual manera no puede aducirse con grado de acierto la existencia de algún defecto capaz de configurar una causal de procedencia del amparo.

Lo anterior, debido a que las providencias en mención responden a las consideraciones del caso concreto, contrario al querer de DUARTE QUINTERO que pretende convertir la vía constitucional en una tercera instancia, trayendo a esta sede una controversia legal, que escapa a la función constitucional inherente al proceso de tutela. Así las cosas, lo procedente es confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3°.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 12