CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación Tutela 101289 A/. Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento y otro. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP15547-2018 Radicación n° 101289 Acta 391 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado judicial de los aspirantes a cargo de docente en propiedad, respecto del fallo proferido el 2 de octubre del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, a través del cual se resolvieron las acciones de tutela promovidas por el Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento y la Secretaría de Educación de la Gobernación de Córdoba, en contra de los Juzgados Cuarto Penal Municipal y Cuarto Penal del Circuito de Montería.

1. LAS DEMANDAS Refieren los actores que el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería, en sentencia del 21 de agosto de 2018, resolvió, en primera instancia, tutelar los derechos fundamentales al trabajo e igualdad de los aspirantes a docentes en propiedad. Conforme a ello, le ordenó a la Secretaría de Educación de la Gobernación de Córdoba que en el término de 48 horas, expidiera los correspondientes actos administrativos de nombramiento en propiedad, como etnoeducadores en los territorios indígenas ubicados en los municipios de Tuchín y San Andrés de Sotavento, en Córdoba.

Respecto de la anterior decisión de tutela, el Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento, Eder Eduardo Espitia Estrada, consideró que se habían transgredido los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la comunidad indígena que representa, en razón a que no fue vinculado al trámite constitucional, en total desconocimiento del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, norma que hace parte del Bloque de Constitucionalidad.

Incluso, advierte que la misma accionada, Secretaría Departamental de Educación, solicitó la vinculación de la autoridad indígena, sin que el juzgado municipal hubiera atendido tal reclamo. La segunda tutela acumulada en la presente actuación corresponde a la promovida por la Secretaría de Educación de la Gobernación de Córdoba en contra del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Montería, en razón a que este Despacho Judicial se rehusó a conocer el trámite de la impugnación que formuló dicho ente territorial en contra del fallo del 21 de agosto de 2018.

Expone la apoderada de la cartera de Educación Departamental, que de forma indebida el Juez Cuarto Penal del Circuito dijo que « el Dr. Julio Cesar Montiel Castro [Secretario de Educación Departamental] no cuenta con poder o representación legal para actuar en nombre de la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, como lo afirma el escrito de impugnación, por lo tanto, (…) no se encuentra habilitado para intervenir dentro del proceso de acción de tutela » Refiere que, el anterior pronunciamiento constituyó una vía de hecho pues resulta exótico y desproporcional despojar de dicha representación al funcionario público, máxime si se tiene en cuenta que fue quien intervino en la primera instancia, así como en muchas otras actuaciones de tutela, aunado a que el presente trámite está exento de rigurosos formalismos.

Añade que es de suma importancia que el Juez del Circuito conozca la impugnación contra la decisión que ordenó el nombramiento en propiedad por vía de tutela, pues en tal orden no se tuvo en cuenta que actualmente está en trámite un proceso de consulta previa con las autoridades indígenas de la zona, agrupadas y representadas en el Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú, órgano que no fue vinculado a la actuación constitucional que adelantó el Juzgado Cuarto Municipal.

Con fundamento en las anteriores reseñas, los accionantes pretenden que se declare la nulidad de lo actuado en el trámite de tutela, con la finalidad de proteger sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y administración de justicia. Como se expuso, por medio de auto del 1º de octubre del presente año, la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería dispuso la acumulación de las anteriores demandas constitucionales, dado que ambas solicitudes se referían a los mismos hechos relevantes.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, en sentencia del 2 de octubre de 2018, accedió a las peticiones del Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento, Eder Eduardo Espitia Estrada. Estimó que si bien en principio se ha establecido que no procede tutela contra tutela, también, la jurisprudencia ha dejado claro que excepcionalmente resulta ser un mecanismo idóneo para salvaguardar el derecho fundamental al debido proceso que rige en toda actuación judicial.

Entonces, si la petición sometida a estudio del Juez Cuarto Penal Municipal de Montería versaba sobre el nombramiento en propiedad de unos etnoeducaores, resultaba estrictamente necesario vincular a la actuación a la agrupación indígena, a través de su Cacique Mayor, pues le asisten derechos constitucionales a participar directamente en el control, selección y nombramiento de los referidos docentes.

Resaltó que la anterior apreciación fue expuesta por la accionada, Secretaría de Educación de Córdoba, en la contestación de la tutela, pero el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería omitió garantizar la prerrogativa constitucional de la comunidad indígena. Por lo anterior, resolvió tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento, consecuencia de lo cual, declaró la nulidad de todo lo actuado en la acción de tutela a fin de que se rehiciera el trámite vinculando a la citada organización étnica.

De otro lado, respecto a la solicitud de nulidad de la Secretaría de Educación por no tramitarse la impugnación, el a quo sostuvo que, si bien no hay duda que el Secretario de dicha cartera departamental sí está legitimado para actuar en representación del ente, y en tal orden interponer los recursos pertinentes, « sin que sea necesario un poder para actuar pues se encuentra acreditado suficientemente que se trata de una de las autoridades accionadas»; por lo que, se extraía la afectación a sus derechos al debido proceso y la defensa; al tiempo determinó que dada la declaratoria de nulidad antes anotada, por sustracción de materia no era necesario emitir una orden para rehacer el trámite de impugnación deprecado, razón por la cual se abstuvo de tutelar sus derechos fundamentales.

3. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de los aspirantes a docentes en propiedad solicitó que se revocara el fallo de primera instancia, con fundamento en que no se han conculcado los derechos fundamentales del resguardo indígena. En sustento de su petición sostuvo que el Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento, Eder Eduardo Espitia Estrada, siempre ha estado acompañando el proceso de selección de los etnoeducadores, al punto que él mismo, en febrero de 2017, requirió que se nombrara a dichos docentes.

Para el recurrente, no existe la alegada falta de participación, pues está evidenciado que todas las actas en los trámites de consulta previa que ha surtido el Ministerio del Interior, han sido suscritas por él. Sin embargo, afirma que, en julio de 2018, el representante del Cabildo Mayor expidió el Mandato 004, por medio del cual cuestiona el nombramiento de los profesores en cuestión, actuación que a todas luces resulta contradictoria con sus anteriores intervenciones ante la Gobernación de Córdoba y el Ministerio del Interior, pues inicialmente apoyaba su selección, y al parecer, ahora no. Aunado a los anteriores cuestionamientos, alega el recurrente que no existe ninguna duda que los profesores que representa deben ser nombrados en propiedad inmediatamente, porque no hacerlo implica la violación de su derecho fundamental al trabajo digno. En respaldo de sus posturas, solicitó que se tuvieran en cuenta y se solicitaran las pruebas documentales que evidencian que no se ha vulnerado ningún derecho al señor Eder Eduardo Espitia Estrada, como representante de la comunidad indígena. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería. 2. La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que se carezca de otros medios de defensa judicial, a no ser que se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Asimismo, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. 3.

Se discute en la presente actuación si la falta de vinculación del Resguardo Indígena Zenú San Andrés de Sotavento constituye una vulneración a sus derechos fundamentales de tal trascendencia que deba declararse la nulidad de lo actuado en el trámite de tutela promovido por los aspirantes a docentes en propiedad. 4. En efecto, la respuesta debe ser afirmativa, pues no cabe duda que la Carta Política de 1991 ha reforzado el principio de autonomía y libre determinación de los pueblos indígenas, desarrollo normativo que implica que dichos pueblos tengan el derecho a guiarse por sus usos y costumbres y a propender por la protección de su identidad cultural y educativa (Arts. 7, 67 y 70 de la Constitución Política) En consonancia con lo anterior, y particularmente sobre la participación en la selección del cuerpo de docentes que aspiren a desarrollar sus funciones en los territorios étnicos, la máxima Corporación de lo Constitucional ha sostenido que: «La participación de los pueblos y la consulta previa son derechos que presentan notable complejidad, y que se materializan de diversas maneras.

Por eso, como lo prevé el Convenio 169 de 1989 y lo ha expresado la Corte Constitucional, la participación debe darse a lo largo de todo el proceso destinado a la satisfacción del derecho a la etnoeducación. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha puntualizado que los aspectos estructurales de este sistema, incluido el método de selección e incorporación de etnoeducadores debe ser consultado previamente con las comunidades.

Sin embargo, añade la Sala, además de la consulta de las leyes que definan en un plano general esos aspectos (general, en el sentido de cobijar a todos los pueblos y comunidades étnicamente diferenciados) deben existir diversas instancias participativas en los demás momentos o instancias que deben agotarse, antes del nombramiento de etnodocentes.» Es decir, que el derecho de intervenir y participar que tienen los pueblos étnicamente diferenciados va más allá de la participación de una consulta previa, pues implica la intervención de todas las actuaciones anteriores y posteriores a dicho trámite. 5.

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional ha desarrollado una amplia jurisprudencia que regula el procedimiento de selección por méritos de los etnoeducadores, ante la ausencia de varias reglas normativas en el ordenamiento jurídico. De allí que se hayan establecido procedimientos para zanjar la tensión entre los principios constitucionales de los pueblos indígenas versus los derechos al nombramiento y posesión de los docentes que acceden a sus cargos públicos mediante concurso de méritos.

Es claro que la presente providencia no está llamada a ponderar tales reglas primarias, ya que de entrada sería imposible hacerlo si se tiene en cuenta que no fue vinculado el Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento. El anterior razonamiento justifica la validez de la nulidad ordenada por el a quo, toda vez que resulta a todas luces constitucionalmente inadmisible que las autoridades indígenas no intervengan en la actuación constitucional que ordenó el nombramiento de docentes en su territorio. 6.

Nótese además, que el recurrente no expuso argumentos que contradigan la necesidad de otorgar participación a la autoridad indígena; por el contrario, alega hechos relativos a la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales, estudio o análisis que sólo puede realizarse si dicha organización étnica es vinculada efectivamente al trámite de tutela.

Entonces, los argumentos del recurrente lejos de otorgarle la razón, constituyen fundamento para confirmar la sentencia de primera instancia. 7. Por último, no puede esta Sala pasar por alto que, tal y como se evidencia en la actuación, el nombramiento de los etnoeducadores de los municipios de Tuchín y San Andrés de Sotavento, en Córdoba, están sometidos al procedimiento de consulta previa que adelanta el Ministerio del Interior, motivo por el cual, también debe vincularse a la actuación el ente ministerial, que ejerce tal función por medio de su Dirección de Consulta Previa. 8.

Así las cosas, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, para agregar que también se debe integrar al contradictorio a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Por lo anterior, se modificará la orden en el sentido que se disponga la remisión del trámite de tutela a los Jueces Penales del Circuito de Montería, en virtud a que estos despachos deben conocer el reparto de estas acciones cuando se dirijan contra las entidades del orden nacional, según lo establecido en el numeral 2º del artículo 2º del Decreto 1983 de 2017. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo recurrido. Segundo-. Ordenar la remisión del trámite de tutela seguido con el radicado nº 230010014004004-2018-286-00 del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería, para que sea sometido a reparto entre los Jueces Penales del Circuito de dicha ciudad, a efectos que se subsane la actuación constitucional vinculando al Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento y al Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa.

Tercero-.Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Cuarto-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Odeb Liñán Buelvas, Adolfo Castillo Villadiego, José Fernando López Vergara, Lilian García Montaño, Jhoana Andrea Romero Ninco, Wilmen Fernando Vergara Álvarez, Ana Mile Monterroza Saenz, Katty Neredith Zuñiga Saenz, Mauricio Domingo Rivero López, Liz Karime Paternina Arteaga, Edith Paola Marsiglia Aviléz, Eucaris Esther Cerpa Vergara, Merty Sonia Muñóz Álvarez, Eduardo Luis López Durango y José Domingo Avilés Álvarez. � De conformidad con lo dispuesto por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería en auto del 1º de octubre de 2018, que acumuló los expedientes 2018-0075 del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería y el 2300122040002018-00153-00 del mismo Tribunal. 13