República de Colombia Corte Suprema de Justicia LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP15544-2018 Radicación n° 101235 Acta 385 Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de Jader Smith Sepeda Benavides, respecto del fallo proferido el 14 de septiembre del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta contra los Juzgados Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías y Primero Penal del Circuito de la citada ciudad, trámite que se hizo extensivo a la Fiscalía 3ª Especializada de esa capital, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, libertad, e igualdad.

1. LA DEMANDA Los hechos que soportan la petición de amparo los compendió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán en los términos que a continuación se transcriben: «Afirma el apoderado del accionante que su representado y dos personas más, fueron capturados en situación de flagrancia el día 6 de febrero del año en curso, y al día siguiente se realizaron las audiencias preliminares concentradas, legalizándose el procedimiento de captura, formulándose imputación, e imponiéndose medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, por el presunto delito de “tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos”.

Señaló, que la Fiscalía tenía hasta el 7 de junio del año en curso, para presentar escrito de acusación en contra de su representado, sin embargo, no lo hizo, por lo que el 8 siguiente radicó ante el centro de servicios de los juzgados penales, solicitud de audiencia de libertad por vencimiento de términos, con fundamento en el artículo 317 numeral 4 del C.P.P., y posteriormente, el 14 de los citados mes y año, el ente acusador presentó el escrito de acusación, es decir, de manera extemporánea.

Precisó, que la señora Juez Primera Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esta ciudad, negó la libertad pretendida a favor de su representado, aduciendo que pese a que el factor subjetivo se cumplía “la Jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en múltiples radicados, entre ellos el 50233 del 8 de mayo de 2017;

M.P. FERNANDO ALBERTO CABALLERO refiere que: “…las causales de libertad se extinguen cuando ya se superó el motivo que las generó…”, decisión en contra de la cual interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad, quien retomó los argumentos expuestos por el a quo, agregando que no le es dable al juez de control de garantías pronunciarse respecto de la aplicación del derecho a la igualdad, confirmando la decisión de primera instancia. Indicó, que las decisiones de los juzgados aludidos, constituyen una vía de hecho “por defecto material”, debido a la interpretación sesgada que se le dio a la jurisprudencia anteriormente citada, ya que la Corte es enfática en señalar que el defecto se subsana si la solicitud de libertad es presentada por la defensa técnica el mismo día en que el representante del ente investigador radica el escrito de acusación, o lo hace de manera posterior (transcribe los apartes de la jurisprudencia aludida, como respaldo de su apreciación).

Aseveró, que se vulneró el derecho fundamental de igualdad, debido a que, a pesar de “haberse puesto de presente” que el 4 de julio de 2018, el Juzgado Cuarto Penal con Funciones de Control de Garantías de Popayán, le concedió la libertad al señor JAMES ADRIÁN DAZA PIAMBA, quien fuera capturado por los mismos hechos que su representado, a este le fue negada.

Por último, hizo alusión a los requisitos necesarios para que proceda la acción de tutela contra una providencia judicial, advirtiendo que aquellos convergen en este evento. Adjuntó al escrito incoatorio, copia del escrito de acusación, solicitud de libertad por vencimiento de términos, decisiones de primera y segunda instancia, poder para actuar y la jurisprudencia del 8 de mayo de 2017»

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, luego del estudio al libelo, a las respuestas de los Juzgados accionados e informe rendido por la Fiscalía 3ª Especializada de Popayán, declaró improcedente la acción de tutela impetrada por cuanto (i) no se advierte cumplido el requisito de subsidiariedad, pues el accionante contaba con otro mecanismo de defensa -acción de habeas corpus, a la cual en efecto acudió dos días después de impetrada la tutela- (ii) las decisiones objeto de censura se advierten razonables, evidenciándose simplemente que el demandante discrepa de ellas bajo una interpretación equivocada de la jurisprudencia aplicable a su caso, (iii) se acude al mecanismo excepcional de súplica constitucional, como una opción más, ante el fracaso de su pretensión incoada ante el juez natural de la causa, y (iv) el derecho a la igualdad no se advierte comprometido porque fueron dos despachos diferentes los que emitieron las decisiones de manera autónoma e independiente.

3. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del demandante dentro del término legal impugnó el fallo y en sustento de su disenso citó los mismos argumentos del libelo, hizo énfasis que no acude a la acción de tutela como tercera instancia, pues, “actuó conforme a derecho agotando todas las vías jurídicas para proteger las garantías cuyo amparo reiter a ”, y que no es la acción de habeas corpus la indicada para reclamar el respeto del derecho a la igualdad, prerrogativa sobre la cual le es dable al Juez de tutela pronunciarse sobre su vulneración, así como respecto del debido proceso igualmente transgredido por los despachos accionados. 4.

CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

La acción de tutela instituida para la protección de los derechos fundamentales, por regla general no es procedente cuando se dirige contra sentencias u otras decisiones ejecutoriadas proferidas dentro de los procesos judiciales, porque no fue concebida como mecanismo supletorio de los procedimientos ordinarios que el ordenamiento jurídico ha consagrado. 4.

De otra parte, resulta importante destacar que para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la jurisprudencia ha señalado varios requisitos de procedibilidad que imponen al actor tanto su planteamiento como su demostración, que según la Corte Constitucional hacen referencia a: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; y vi) que no se trate de sentencias de tutela. 5.

No obstante, se ha aceptado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales cuando se haya incurrido en una “vía de hecho”, o como se le conoce actualmente, causal de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, es decir, si el funcionario judicial genera un perjuicio irremediable emanado de una ostensible arbitrariedad que entra en contradicción con la constitución o la ley, con trascendencia en la vulneración de un derecho fundamental de la persona. 6.

En el asunto sub examine, advierte esta instancia que el libelo está dirigido contra providencia judicial, circunstancia determinante de su estudio a partir de los requisitos de procedibilidad en cita, los cuales de concurrir darían lugar a validar si conforme a las causales especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, habría lugar al amparo que se reclama. 7.

Escrutado el expediente y acorde con la información obrante en el diligenciamiento, con facilidad se advierte que la demanda incumple el postulado de subsidiariedad, propio del instrumento constitucional activado y considerado jurisprudencialmente como requisito de procedibilidad del mecanismo excepcional de amparo para impetrar la acción de tutela contra decisiones judiciales, así entonces, acertado se advierte lo señalado en los fundamentos del fallo recurrido, el cual indica que el demandante contaba con otro medio judicial de defensa para reclamar el amparo reclamado por esta vía; refirió el a quo en el proveído impugnado: «[…], la acción de tutela deviene improcedente, toda vez que el Decreto 2591 de 1991, en el numeral, establece que la misma no procede cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus, lo cual es del caso, ya que en últimas lo pretendido por el señor SEPEDA, es que se acceda a la libertad por vencimiento de términos, encontrándose que aquel instrumento, inclusive es más expedito que la acción de tutela, ya que por disposición de la Ley 1095 de 2006, artículo 3º, numeral 1º, el hábeas corpus debe resolverse en un plazo máximo de 36 horas, lo que en efecto sucedió, ya que el abogado defensor del citado, dos días después de interponer la presente acción constitucional, acudió a la acción pública de hábeas corpus, lo que significa que el mencionado abogado pretende utilizar el presente mecanismo, como una tercera instancia, o como una jurisdicción alterna o paralela a la establecida en el ordenamiento jurídico.» 8.

Por otra parte, sin razón se advierte la censura postulada en la impugnación y que infiere falta de pronunciamiento del juez constitucional de primera instancia respecto del derecho a la igualdad cuya protección se depreca, pues contrario a ello, escrutado el fallo encuentra la Sala que éste se ocupó in extenso del asunto, señalando sobre el particular lo siguiente: «De otro lado, el accionante ha solicitado el amparo del derecho a la IGUALDAD de su representado, cuya sustentación se sustenta en el hecho que a otro compañero de causa, se le otorgó, por los mismos hechos, por otro despacho judicial de esta ciudad, la libertad por vencimiento de términos, mientras que la prenombrado le ha sido negada la misma pretensión. En torno al mencionado derecho, la Constitución Política consagra como uno de sus principales postulados el principio a la igualdad, cuya manifestación plena es el derecho subjetivo fundamental que de allí se deriva consagrado en el artículo 13de la Carta.

Para darle contenido práctico al concepto de igualdad, se desarrolló otro denominado “términos de comparación” o “patrón de igualdad”. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho: “La igualdad designa un concepto racional y no una cualidad. Es una relación que se da al menos entre dos personas, objetos o situaciones. Es siempre resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elementos, los “términos de comparación”.

Cuáles sean éstos o las características que los distinguen, no es cosa dada por la realidad empírica sino determinada por el sujeto, según el punto de vista desde el cual lleva a cabo el juicio de igualdad. La determinación del punto de referencia, comúnmente llamado tertium comparationis, para establecer cuando una diferencia es relevante, es una determinación libre más no arbitraria, y sólo a partir de ella tiene sentido cualquier juicio de igualdad.” (Sentencia T-422 de 1.992.

Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). También ha sido criterio de la Corte –y así debe ser- que corresponde al accionante aportar los elementos de juicio suficientes para determinar en primer lugar un punto de comparación, es decir, una relación al menos de dos personas, objetos o situaciones, y en segundo lugar, elementos probatorios que acrediten la existencia de un trato discriminatorio con relación a esa persona, objeto o situación. De no darse estas premisas, no es posible considerar la violación o amenaza del derecho a la igualdad.

Conforme a tales postulados, se debe advertir, que en el presente evento no se cumplen dichas exigencias, toda vez que no se está frente a dos situaciones idénticas, y mucho menos se ha tratado de manera discriminada a1 señor SEPEDA, ya que son dos despachos judiciales diferentes (Primero y Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad), los que.han emitido decisiones dentro de audiencias diferentes, entendiendo que cada funcionario hace un juicio de valor, de manera autónoma e independiente, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, por lo que mal podría predicarse que LOS (sic) Juzgados accionados han discriminado en manera alguna a1 señor JADER SMITH SEPEDA, hoy accionante, por tanto debe negar la tutela para la protección del mismo.» (Subrayas y negrillas del texto transcrito). 9.

Así, suficientes resultan los anteriores planteamientos para concluir que el amparo reclamado no tiene mérito, por lo cual la tutela es improcedente, tal como lo resolvió el a quo constitucional, de modo que se torna imperiosa su confirmación, pues, no existen razones que ameriten derruirlo. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 10