Tutela de 2ª Instancia n.° 101329 Salvador Iza Marín Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP15538-2018 Radicación n. ° 101329 Acta n. 391 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Salvador Iza Marín frente a la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado, la Fiscalía 9ª Especializad, la Defensoría del Pueblo y el Centro de Servicios Judiciales de dichos Juzgados, todos con sede en esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la libertad.
Al presente trámite fueron vinculados los Defensores Públicos Henry Zapata Reyes y Hernando Villamizar González, el Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio y la Procuraduría 91 Judicial II Penal, ambos de la capital de Santander.
ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Además de hacer mención de un proceso que cursó en su contra por las conductas punibles de concierto para delinquir, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de inmuebles con radicado 680816000000200900024, así como de unos hechos relacionados con unos inconvenientes que dice tuvo con unos miembros de la Policía y a las retaliaciones de las que ha sido objeto por éstos últimos, entre ellas presentar en el años 2011 un informe a la Fiscalía por los mismos delitos en cita con radicado 680816000000135 201100669, asunto por el que se presentó voluntariamente en el mes de agosto de 2013 al conocer que existía una orden de captura, le imputaron cargos pero sin fijar medida de aseguramiento; para su defensa asignó un abogado de confianza quien renunció posteriormente siendo asignado como defensor público el doctor HENRY ZAPATA REYES el cual siempre le informaba que el proceso iba a salir a su favor al no existir pruebas; desde el mes de septiembre de 2015 dicho abogado no volvió a contactarse con él por lo que asumió que el proceso efectivamente resultó a su favor máxime que no recibió citación alguna para las audiencias.
Para su sorpresa es capturado el 28 de julio de 2018 para purga la condena de 121 meses de prisión porque se profirió sentencia condenatoria en el diligenciamiento referido. Expone igualmente que ya capturado se entera de que el abogado HENRY ZAPATA ya no actúa como tal sino que su defensa fue asumida por el defensor público doctor HERNANDO VILLAMIZAR.GONZÁLEZ, quien nunca se contactó con él ni le informó de su designación pese a que su dirección y número telefónico no han cambiado, y no apeló la sentencia; el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE BUCARAMANGA tampoco lo enteró del nuevo defensor ni de las audiencias aunque nunca fue declarado persona ausente, lo condenó sin aplicar la regla de sentido común, lógica y sana crítica, no veló por el respeto de sus garantías fundamentales como la defensa la que no pudo ejercer debido a que nunca llegaron las citaciones a su casa, y debido proceso, además no podía deducir una condena a partir de la anotación judicial existente por ese otro proceso y más que operó la preclusión, no hizo un estudio de cada una de las conductas y optó por la presunción de culpabilidad; no recibió citaciones del CENTRO DE SERVICIOS JUDICIALES PARA LOS JUZGADOS PENALES DEL CIRCUITO ESPECIALIZADOS DE BUCARAMANGA; tales autoridades no verificaron si las citaciones le estaban llegando o no; la sentencia se profirió con fundamento en un único testimonio que corresponde a un habitante de la calle y es adicto, el cual fue convencido para que declarara en su contra bajo presiones con la promesa de ser vinculado al programa de protección de testigos; la FISCALÍA no cumplió con el deber de demostrar la teoría del caso porque ni siquiera llevó los testimonios de los Investigadores del caso de 23 testigos que tenía en total, ni de la fuente humana con reserva de identidad, no hubo incautación de sustancia estupefaciente o prueba de dónde se adquiría, no se allegó un plano de su casa que no tiene más de dos habitaciones contrario a lo aducido por el testigo; él es un conductor viajando y transportando líquidos de ECOPETROL con empresa contratistas desde hace más de 10 años, es casado su esposa es enfermera, tiene dos hijos menores de edad.
Por las anteriores razones pretende que se decrete la nulidad de todo lo actuado en el proceso penal a partir de la audiencia preparatoria del 16 de marzo de 2015 para que se rehaga lo actuado y en igual de armas pueda solicitar la admisión de pruebas que demuestran su inocencia de los cargos y en el juicio oral pueda controvertir las presentadas en su contras, confrontar testigos y así probar su inocencia, y se garantice la defensa técnica y material.
Como soporte documental aporta copia de oficios, constancias, planillas de correo, actas de audiencia, escrito de acusación, sentencia condenatoria, etc. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga negó el amparo al considerar que el accionante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa dentro de las diferentes etapas del proceso, lo cual se «suscitó por voluntad propia y no, como sin sustento probatorio se afirma, por causa atribuible al operador judicial, pues del acopio probatorio existente en este diligenciamiento se puede extractar que se cumplió por parte del Juzgado de conocimiento con la obligación de convocar a los intervinientes y partes del proceso, entre ellos el procesado, a las diferentes audiencias mencionadas, para lo cual se enviaron las citaciones pertinentes, en el caso del señor IZA a la dirección que él mismo suministró y quedó plasmada en el acta de derechos del capturado5, la que se constató por la investigadora judicial que desarrolló la labor de verificación de arraigo del indiciado».
Aseguró que el actor tuvo la oportunidad de interponer los recursos de apelación y de casación frente a la sentencia condenatoria emitida en su contra por los delitos de concierto para delinquir agravado, destinación ilícita de bien mueble e inmueble y tráfico fabricación o porte de estupefacientes. Adujo que el peticionario contó con todas las garantías constitucionales dado que desde el momento de su captura por entrega voluntaria se le dieron a conocer los derechos que le asistían y se le brindaron las oportunidades para materializar el derecho de defensa material.
LA IMPUGNACIÓN Salvador Iza Marín presentó memorial con el que reiteró los planteamientos de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, a la defensa y a la libertad del interesado, dentro del proceso penal en el que resultó condenado por los delitos de concierto para delinquir agravado, destinación ilícita de bien mueble e inmueble y tráfico fabricación o porte de estupefacientes.
Para resolver, previamente se verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, la parte actora debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus garantías. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente asunto, Salvador Iza Marín estima vulnerados sus derechos fundamentales dentro del proceso penal en el que resultó condenado por las conductas punibles de concierto para delinquir agravado, destinación ilícita de bien mueble e inmueble y tráfico fabricación o porte de estupefacientes. Lo primero que conviene destacar es que desde que Iza Marín asistió a la audiencia de formulación de imputación celebrada el 28 de agosto de 2013, se enteró del proceso adelantado en su contra, lo cual significa que tenía la obligación de estar vigilante de las resultas del mismo.
Sin embargo, no lo hizo, y optó por asumir una actitud desinteresada. Aunado a lo anterior, la Corte considera que razón le asistió al A quo cuando indicó que el interesado tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa dentro de las diferentes etapas desarrolladas dentro de la referida causa [audiencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral], pues de las pruebas obrantes en el expediente se puede concluir que el juzgado demandado cumplió con la obligación de convocar a las partes e intervinientes, entre ellos, al procesado, a las vistas públicas mencionadas.
Por tal motivo, se advierte que el accionante debió exponer sus planteamientos al interior del proceso penal, esto es, a través del recurso de apelación y, eventualmente, del extraordinario de casación, de los cuales no hizo uso, por lo que desechó la herramienta jurídica a su alcance y perdió la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido.
Entonces, como quiera que la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial del accionante y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige y, por ende, es improcedente. 3. Adicionalmente, se observa que el actor fue asistido por un defensa técnica que, ejecutó su labor de acuerdo con los hechos contenidos en el proceso y, dentro del límite de sus posibilidades presentó los alegatos finales en la audiencia pública de juzgamiento –pidiendo la absolución-, frente a los cuales el despacho accionado se pronunció en la sentencia. Asimismo, producido el fallo, nadie lo impugnó, lo que significa que hubo conformidad con el mismo.
Como es obvio, si la defensa o el Ministerio Público hubieran percibido alguna violación de derechos fundamentales, en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales la habrían impugnado. Por ende, la presunta carencia de defensa no está acreditada y no pasa de ser una manifestación sin sustento, ya que el peticionario estuvo asistido por un apoderado judicial quien concurrió al juicio y se notificó de los actos procesales trascendentales.
Distinto es que la táctica defensiva por la que se optó no hubiese obtenido resultado favorable o no fuese del agrado del interesado. Por las anteriores consideraciones se confirmará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada, Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.
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