Tutela de 2ª Instancia n.° 100832 Javier Arias Villamizar Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP15531-2018 Radicación n. ° 100832 Acta n.391 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Javier Arias Villamizar, quien acude a través de apoderado judicial, frente a la sentencia proferida el 21 de agosto de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar mediante la cual resolvió negar la tutela propuesta contra la Registraduría Municipal de San Alberto, la Dirección del Censo Electoral y la Coordinación del Grupo de Verificación de Firmas, ambas de la Registraduría Nacional del Estado Civil, y el Consejo Nacional Electoral, por la presunta vulneración de sus derechos a la participación ciudadana, a la igualdad, a la vida y al medio ambiente.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Se extracta del contenido de la demanda presentada por la parte accionante, que adelanta el trámite de una consulta popular avalada por firmas ciudadanas. 2.2.- La Registraduría Municipal de San Alberto dispuso a su criterio, imponiendo más ítems de validación de los dispuestos en la ley, que las firmas presentadas como aval, en su mayoría no cumplían con los estándares para ser tenidas en cuenta –Registros Uniprocedentes-, evento que en su criterio se constituye vulneradora del debido proceso.

III.PRETENSIONES Con el ejercicio de la acción supra legal, la parte accionante pretende la protección de los derechos fundamentales anteriormente expuestos y en consecuencia ordenar a la Registraduría Nacional del Estado Civil, convalidar todas y cada una de las firmas uniprocedentes allegadas legalmente por el Comité Promotor de la Consulta Popular de San Alberto – Cesar-.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar negó el amparo al considerar que el accionante tiene la oportunidad de controvertir la decisión mediante la cual la Registraduría Nacional del Estado Civil invalidó más de 3.500 de las firmas presentadas en razón de la consulta popular denominada «POR SAN ALBERTO EN DEFENSA DE LA VIDA, EL AGUA, EL MEDIO AMBIENTE», a través de la revocatoria directa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 del Código Contencioso Administrativo.

Refirió que de la revisión de la demanda y sus anexos, no se puede apreciar la vulneración de los derechos fundamentales del interesado, en tanto la verificación de la autenticidad de las firmas, es una de las etapas establecidas en el proceso de consolidación de una consulta popular, sumado a que la invalidación de las mismas no obedece a una situación arbitraria o infundada, sino que se fundamenta en el análisis que expertos en la materia –grafólogos- hicieron a los formatos de recolección de firmas.

LA IMPUGNACIÓN Javier Arias Villamizar, por conducto de abogado, presentó memorial con el que reiteró los planteamientos de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos a la participación ciudadana, a la igualdad, a la vida y al medio ambiente del interesado, dentro de la consulta popular denominada «POR SAN ALBERTO EN DEFENSA DE LA VIDA, EL AGUA, EL MEDIO AMBIENTE».

Para tal efecto, se verificará previamente si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que la parte accionante no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus garantías constitucionales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

En el presente caso, la Corte considera que Javier Arias Villamizar se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar la determinación mediante la cual se invalidó más de 3.500 firmas recolectadas en razón de la consulta popular denominada «POR SAN ALBERTO EN DEFENSA DE LA VIDA, EL AGUA, EL MEDIO AMBIENTE», ya que es claro que el camino al que debe acudir es el de la Jurisdicción Contencioso Administrativa [a través de la acción de nulidad electoral, establecida en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011], para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.

Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la determinación mediante la cual se invalidó más de 3.500 firmas recolectadas en razón de la consulta popular denominada «POR SAN ALBERTO EN DEFENSA DE LA VIDA, EL AGUA, EL MEDIO AMBIENTE»; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión de la misma, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.

Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355-2015, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.

Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.

Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. [Subrayas y negrillas fuera de texto original].

La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.

Por las razones expuestas, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. PAGE 9