República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 76.700 Impugnación ANDRÉS FELIPE BANGUERO MÉNDEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP15531-2014 Radicación No.: 76.700 Acta No. 374 Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil catorce 82014) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la JEFE SECCIONAL DE SANIDAD DE LA POLICIA DE ANTIOQUIA, contra el fallo proferido el 7 de octubre de 2014 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, mediante el cual tuteló los derechos fundamentales invocados por Eliana Andrea Gutiérrez Suarez en favor de su compañero permanente ANDRÉS FELIPE BANGUERO MÉNDEZ.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal Superior de Medellín, en el fallo de primer grado así: «Eliana Andrea Gutiérrez Suarez, compañera permanente de Andrés Felipe Banguero Méndez, explicó que él es agente de la Policía Nacional y que desde el 4 de noviembre de 2012 cuando en ejercicio de su labor sufrió un accidente, recibe tratamiento médico ante el diagnostico de TRASTORNO DE ESTRÉS POSTRAUMÁTICO CON PSICOSIS, por lo cual ha sido hospitalizado en varias oportunidades.

En el control realizado en el mes de mayo, el psiquiatra ordenó el medicamento PREGABALINA 75 mg, una cápsula cada 8 horas, por seis meses, y al solicitarlo a la Dirección de Sanidad de Antioquia fue negado con el argumento que no hace parte del POS, debiendo asumirlo por su cuenta no obstante no posee medios económicos para sufragarlo. Solicitó entonces la protección constitucional a los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna de Andrés Felipe Banguero Méndez, ordenando a la accionada suministre inmediatamente el medicamento PREGABALINA 75 mg conforme a la orden del médico tratante.[footnoteRef:1] [1: Cuaderno Primera Instancia. Folio 37.] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín concedió la acción de tutela promovida por Eliana Andrea Gutiérrez Suarez en favor de su compañero permanente ANDRÉS FELIPE BANGUERO MÉNDEZ, al considerar que la entrega inmediata del medicamento era la mejor alternativa para no agravar sus problemas de salud, conforme lo indicó su médico tratante; y citó como respaldo de su decisión múltiple jurisprudencia constitucional sobre el tema.

En consecuencia, ordenó a la Mayor Alexandra Rodríguez Garzón, Jefe Seccional de Sanidad Antioquia de la Policía Nacional o a quien haga sus veces en la institución, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas hábiles, contadas a partir de la notificación del fallo, autorice y suministre el medicamento PREGABALINA 75 mg cápsulas, de acuerdo a la orden del médico tratante.

LA IMPUGNACIÓN Criticó la demandada la postura del Tribunal, por cuanto no analizó la falta de legitimación en la causa por activa, al estimar que no existe constancia sobre que ANDRÉS FELIPE BANGUERO MÉNDEZ no pueda presentar el amparo constitucional por sí mismo, situación que estima conlleva a la revocatoria del fallo. Subsidiariamente, solicitó que de confirmar la sentencia, se otorgue a la Dirección de Sanidad de Antioquia la facultad de recobrar al FOSYGA, por cuanto el medicamento PREGABALINA se encuentra excluido del POS.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión emitida por el Tribunal Superior de Medellín. En principio debemos recordar que la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Carta Política, es el procedimiento preferente y sumario que tienen las personas para acudir ante los jueces con el fin de que se protejan de manera expedita sus derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley, pero solo en los eventos en que carezcan de otros medios idóneos de defensa judicial para su restablecimiento, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Entonces, partiendo de los fundamentos de la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad de Antioquia, son dos los puntos a considerar; en primer lugar el tema de la legitimidad en la causa para proponer esta acción; y por otro lado, la autorización de recobro al FOSYGA, por el suministro del medicamento PREGABALINA que requiere el paciente.

Frente al primer asunto, debemos señalar que de las pruebas allegadas al plenario por la accionante, no queda la menor duda que la actora se encuentra agenciando los derechos de ANDRÉS FELIPE BANGUERO MÉNDEZ como su compañero permanente, que padece según su historia clínica de « trastorno de estrés postraumático con síntomas psicóticos» y que requiere por indicación médica el suministro de PREGABALINA 75 mg.

Entonces, es evidente que el destinatario de la protección tutelar padece una afectación en su salud, y ha reconocido la Corte Constitucional que en « casos de peligro de afectación de la salud mental y psicológica de una persona, no solamente están comprometidos sus derechos fundamentales, sino también los de aquellos allegados más próximos, como los de la familia como unidad y núcleo esencial de la sociedad que merece especial protección y los de la colectividad. »[footnoteRef:2] [2: CC T-057/12.] Con lo expuesto, encontramos plena legitimidad en la actuación adelantada por Eliana Andrea Gutiérrez Suarez en favor de su compañero permanente –acreditado a Flo. 6 y 7- ANDRÉS FELIPE BANGUERO MÉNDEZ, pues si se le reconoce como afectada con la enfermedad de aquel[footnoteRef:3], mal podría desconocerse su interés en que él recupere su salud aun cuando la vía para ello, sea la interposición de la tutela. [3: Y muestra de ello es que en su escrito de tutela anotó «(…) mi compañero sufrió una crisis psiquiátrica e intentó tirarse por el balcón de la casa» Flo. 21 Cdo.

Original.] Adicionalmente, para ese asunto, se cumplen a cabalidad los requisitos de la agencia oficiosa, como son «la necesidad de que el agente manifieste explícitamente que está actuando como tal y ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio »[footnoteRef:4]. [4: Ibídem.] Ahora, cuestiona la impugnante que no se probó que BANGUERO MÉNDEZ no pueda acudir personalmente a la acción de tutela, con lo cual desconoce lo obvio, como es la existencia de su enfermedad mental y que las razones aducidas por quien presenta la tutela y la historia clínica del actor, son elementos probatorios suficientes para acreditar su grave estado de salud y su consecuente imposibilidad para acudir personalmente a promover la acción de tutela.

Sobre un asunto similar determinó la Corte Constitucional lo siguiente: « En el relato de los hechos, como se ha dejado reseñado, se observa, de una parte, que por la condición médica psiquiátrica que lo aqueja, el señor Vanegas Arias no se encuentra en condición de promover las acciones que la defensa de sus derechos requiere; de otra, que la denunciada violación de derechos fundamentales afectaría también a sus hijas menores e incluso a la propia cónyuge demandante.

Por estas razones, la Sala considera suficientemente acreditados los motivos por los cuales la señora García Garzón presenta esta acción de tutela, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política y en concordancia con el 10° del Decreto 2591 de 1991.»[footnoteRef:5] [5: CC T-279/09.] Así las cosas, no existe reparo alguno frente a la legitimidad por activa dentro de este asunto.

Ahora, en cuanto a la posibilidad de efectuar el recobro al FOSYGA por parte de la Dirección de Sanidad de Antioquia, ha sido consistente la jurisprudencia de esta Sala al recordar que aquella no es una Entidad Promotora de Salud, de las contempladas por la Ley 100 de 1993, sino una «dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, cuyo objeto será el administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares», a voces del artículo 9º de la Ley 352 de 1997.

Así lo refirió la Corte Constitucional en sentencia CC T-540/02: La Sala colige que en casos como el que se examina, por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues se observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo hace la Ley 100 de 1993 en su artículo 218, establece: “ ART. 38.

Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda.

Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso: “ a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal;

“ b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley; “ c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema; “ d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de cada uno de los Subsistemas;

“ e) Recursos derivados de la venta de servicios. “ Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia.” Como bien puede apreciarse, la norma en cita, en cuanto regula el funcionamiento y financiación de los fondos-cuenta de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se equipara al artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en el que se crea y se establece la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por lo cual, estima la Sala, la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas (Los resaltados fuera de texto).

En tal razón, resulta desacertada la afirmación del Jefe del Área de Sanidad Regional Antioquia, de pedir que se ordene el recobro al FOSYGA, pues contrario a su dicho, no es aquella entidad la llamada a cubrir las contingencias ocurridas en el desarrollo de su actividad, dando al traste tambien con su pretensión subsidiaria. Bajo las anteriores consideraciones, se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2