Tutela de 1ª Instancia n.° 101378 Omar Ricardo Diazgranados Velásquez Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP15530-2018 Radicación n. ° 101378 Acta n.391 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por Omar Ricardo Diazgranados Velásquez contra la Sala Penal del Tribunal Superior [despachos de los Magistrados Mario Cortés Mahecha y Claudia Patricia Arguello Salomón] y la Secretaría de esa Corporación, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia. Al presente trámite fueron vinculados la Fiscalía 11 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, el Juzgado 5º Penal Municipal con funciones de control de garantías de Santa Marta y la Procuraduría 4ª Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción. 1.1. Con fundamento en lo señalado en la demanda, se tiene que en contra de Omar Ricardo Diazgranados Velásquez se adelanta un proceso penal por la presunta comisión del delito de celebración indebida de contratos. 1.2. El 10 de octubre de 2018 ante el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Mario Cortés Mahecha se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación y se suspendió la solicitud de imposición de medida de aseguramiento debido a que la defensa del procesado indicó que estaba pendiente la obtención de resultados de actividades investigativas. 1.3.
En vista de lo anterior y como quiera que no ha sido posible obtener la información requerida, mediante memorial del 24 de octubre de 2018, el abogado del accionante presentó solicitud de «PROGRAMACIÓN DE AUDIENCIA DE ACTOS DE INVESTIGACIÓN DE DEFENSA», la cual según dice, no ha sido programada. 1.4. Inconforme con lo anterior, Omar Ricardo Diazgranados Velásquez promovió acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia. Solicitó ordenar la reprogramación de la vista pública en la que se resuelva la petición de imposición de medida de aseguramiento en su contra, «dentro de un plazo razonable, que de espera no solo a la obtención de los EMP, sino al estudio de estos, a fin que la defensa técnica pueda hacer uso de ellos y ejercer mi derecho a la defensa, a controvertir, y probar mi inocencia frente a los hechos que la fiscalía me impone». 2.
Las respuestas 2.1. Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá 2.1.1. La Magistrada Claudia Patricia Arguello Salomón refirió que por reparto del 24 de octubre de 2018 le correspondió conocer la solicitud de audiencia de control de garantías de «actos de investigación» presentada por el actor y en la misma fecha asumió conocimiento y fijó la realización de la diligencia para el 1º de noviembre del presente año. Refirió que llegada la fecha y hora para la realización de la vista pública, la misma no se pudo realizar por la no comparecencia del defensor del procesado.
Adujo que en vista de lo anterior, procedió a requerir a la mencionada parte para que explicara los motivos de su ausencia y si persistía en dicha petición, ante lo cual el profesional del derecho expuso los motivos que le impidieron hacerse presente y solicitó la reprogramación. Afirmó que mediante auto del 7 de noviembre del presente año, no aceptó las justificaciones del togado y ordenó el archivo de las diligencias.
Concluyó que su despacho atendió el requerimiento efectuado por el peticionario y si la diligencia no se realizó fu por su no comparecencia, razón por la que en el evento de inisitir en la realización de la audiencia preliminar, tiene la posibilidad de volver a presentar la solicitud. 2.1.2. El Magistrado Mario Cortés Mahecha resumió las principales actuaciones desplegadas dentro del proceso adelantado en adversidad del actor e indicó que la demanda de tutela está cuestionando un procedimiento que no es atribuible a su despacho, al que solamente le fue asignada la realización de las audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.
Adujo que el imputado, hoy accionante, ha contado con tiempo suficiente para preparar la audiencia, pues la misma se ha venido reprogramando desde el 11 de septiembre de 2018, razón por la que resulta infundado solicitar su cambio de fecha y, más aún, «cuando no corresponde en esta etapa procesal “probar mi inocencia frente a los hechos que la fiscalía me impone” que constituye uno de los argumentos a lo que alude el accionante en sustento de su petición». 2.2.
Juzgado 5º Penal Municipal con funciones de control de garantías de Santa Marta El titular indicó que fijó para el 8 de octubre de 2018 la realización de la audiencia de «actos de investigación» reclamada por el accionante, la cual no se llevó a cabo por inasistencia del representante de la Fiscalía. 2.3. Fiscalía 11 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia El Fiscal relató las principales actuaciones para concluir que el interesado y su defensor han recurrido a frecuentes ejecicios dilatorios que impiden la realización de la audiencia de medida de aseguramiento y, por tanto, han sido ellos los que han desconocido la garantía fundamental del debido proceso.
Resaltó que la parte actora ha tratado confundir a los funcionarios judiciales aduciendo recolección probatoria y solicitando tiempo para continuar en dicha actividad, sin embargo, el espacio procesal oportuno para realizar descubrimiento, es en la audiencia de formulación de acusación [de conformidad con lo previsto en el artículo 344 de la Ley 906 de 2004] y no a partir de la imputación, como equivocadamente lo ha tratado de hacer la defensa.
CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Corte determinar si los accionados vulneraron los derechos al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia del interesado, dentro del proceso penal que se adelanta en su contra por la presunta comisión del delito de celebración indebida de contratos. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas y/o de los particulares, éstos en los casos que la ley regula, y siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos, y quizás el más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la trasgresión de los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de su interposición. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-864-1999, dijo: […] es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.
Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 2.1.
En el presente asunto, se advierte la ausencia del mencionado presupuesto, ya que Omar Ricardo Diazgranados Velásquez no logró demostrar de qué manera las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, tal como pasa a indicarse: Lo primero que conviene destacar es que desde que Diazgranados Velásquez se enteró de la realización de las audiencias de formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento [esto es, dese el 11 de septiembre de 2018], tuvo la oportunidad de solicitar la realización de la audiencia preliminar de «actos de investigación» que reclama en el presente trámite constitucional.
Si bien es cierto que en el mes de octubre pidió la realización de referida diligencia, la solicitud fue presentada ante los Jueces Penales Municipales con funciones de control de garantías de Santa Marta, ignorando que dicha vista pública no era competencia de esos funcionarios, en atención a la condición de su calidad foral [ex Gobernador del Magdalena] y de acuerdo con lo señalado en el parágrafo 1º del artículo 39 y el numeral 5 del precepto 235 de la Constitución Política de Colombia.
Y, aunque el 24 de octubre del presente año presentó la solicitud ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y la Magistrada Claudia Patricia Arguello Salomón ordenó la ejecución de la audiencia para el 1º de noviembre siguiente, lo cierto es que llegada la fecha y hora, la misma no se pudo realizar por inasistencia del accionante y de su defensor.
Una vez requeridos para justificar su no comparecencia y estudiados sus descargos, dicha funcionaria, mediante auto del 7 del mismo mes y año, señaló: […] Fue así como, el doctor Alex Alberto Fernández Harding en memorial radicado ese mismo día, puso de presente que, en compañía de su poderdante acudió a las instalaciones de esta Corporación para cumplir la citación a la audiencia programada, y se dirigió a la sala No. 19, según lo señalado por la central de información del Tribunal Superior de Bogotá, lugar donde transcurridos 11 minutos, no arribó ninguna de las partes.
Así, ante dicha situación, afirma que nuevamente acude a la central de información y le indican que la sala asignada fue la número 11, donde arriban después de que se había levantado el acta de la audiencia, debido a la información errada que le fue suministrada. Ante las anteriores razones, solicita se fije nueva fecha y hora, a efectos de llevar a cabo la audiencia de control de garantías de "actos de investigación" deprecada.
No obstante lo descrito, para la suscrita magistrada, lo manifestado por el abogado Alex Alberto Fernández Harding, no corresponde con lo sucedido el día 1o de noviembre de 2018. Justamente, la audiencia de control de garantías no se programó para dicha fecha a las 10:30 de la mañana como erradamente lo sostiene el doctor Fernández Harding, sino a la 10:00 am, según consta en auto de 24 de octubre de 2018, el cual le fue debidamente comunicado.
Además, la diligencia se instaló en la sala No. 11 a las 10:15 am, toda vez que se dio un tiempo de espera al defensor de ÓMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ a fin de que compareciera, la cual se extendió hasta las 10:18 am, mientras se registraban las partes asistentes, sin que hiciera presencia. Y es que, contrario a lo señalado por el aquí peticionario, en las instalaciones de esta Corporación no existe ninguna sala identificada con el No. 19, ya que sólo cuenta con 16 salas y un auditorio destinado para la realización de audiencias, situación de la cual se deriva que lo manifestado por el doctor Alex Alberto Fernández Harding no corresponde con la realidad, pues señaló que fue a dicha sala (No. 19) que lo direccionó la persona de la central de información, en la que incluso, afirma, estuvo por varios minutos, sin que nadie se presentara.
Por tanto, no se encuentra que el prenombrado haya expuesto razones válidas para justificar su insistencia a la audiencia de audiencia de control de garantías de "actos de investigación". Por el contrario, la suscrita magistrada halla que lo pretendido por el abogado Alex Fernández es justificar, sin sustento válido alguno, su arribo de forma tardía a esta Corporación, desatendiendo lo dispuesto por la suscrita magistrada en auto de 24 de octubre de 2018; motivo por el cual, no se acogerá su petición de reprogramar la misma. [Negrillas fuera de texto original].
Así las cosas, resulta claro que el accionante de manera voluntaria y sin ninguna justificación, dejó de asistir a la audiencia preliminar que reclama en este escenario, razón por la que la tutela se torna improcedente, ya que no está instituida para suplir su propia culpa, principio frente al cual la Corte Constitucional, en sentencia (CC.
T-1231/08), precisó: ( ) 3.3.2. También hizo un recuento de la Jurisprudencia de esta Corporación sobre el principio Nemo auditur propriam turpitudinem allegans destacando que: (i) el juez constitucional no puede amparar situaciones donde la supuesta vulneración de un derecho fundamental, no se deriva de la acción u omisión de cualquier autoridad sino de la negligencia imprudencia o descuido del particular;
(ii) la incuria del accionante no puede subsanarse por medio de la acción de tutela; (iii) la imposibilidad de alegar la propia culpa o desidia para solicitar la protección de un derecho cuyo riesgo ha sido generado por el mismo accionante. Concluyó la Corte en esa oportunidad que: En síntesis, el principio general del derecho según el cual Nadie puede obtener provecho de su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans), hace parte del ordenamiento jurídico colombiano. En consecuencia, en virtud de dicho principio, la prosperidad de la acción de tutela está condicionada a la verificación de que los hechos que la originan, no ocurrieron como consecuencia de la culpa, imprudencia, negligencia o voluntad propia del actor.
Ello por cuanto, una consideración en sentido contrario, constituiría una afectación del principio en comento, y por lo tanto, de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución política.” Por tanto, si lo que pretende el interesado es insistir en la realización de la audiencia preliminar de «actos de investigación», bien puede volver a solicitar la realización de la renombrada vista pública y una vez fijada la fecha para su realización, asistir a la misma.
Tampoco se puede ignorar que, tal y como lo señaló el representante de la Fiscalía, la recolección probatoria pretendida por el accionante puede ser incorporada en la audiencia de formulación de acusación, de conformidad con lo establecido en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, razón por la que aún se encuentra en término, para exigir la recopilación de tales elementos y hacerlos valer dentro de dicha etapa procesal.
Lo anterior sirve para señalar que es en el proceso seguido en contra del actor, donde éste en calidad de procesado deberá ejercer todas las prerrogativas que le otorga la Ley 906 de 2004 para la defensa de sus intereses, en la medida que el mecanismo constitucional ha sido instituido para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, pero no es una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces competentes.
En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado en sentencia CC T – 418-2003, dijo: […] De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.
Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.
Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.
Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.” (sentencia T-296 de 2000, MP, Alfredo Beltrán Sierra.
Asumir una postura como la pretendida, implicaría desconocer y pretermitir los procedimientos y decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales y los órganos de investigación en el trámite de los procesos adelantados conforme a la Ley 906 de 2004 y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de determinaciones proferidas en una actuación todavía en curso y que eventualmente puede ser de conocimiento de esta Corporación, en sede de casación, pues el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero, se reitera, no es una instancia adicional o paralela a la de los jueces u organismos competentes.
Por las anteriores consideraciones el amparo será negado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela interpuesta por Omar Ricardo Diazgranados Velásquez.
Segundo. Ordenar que si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folio 14 – cuaderno n.° 1. � ARTÍCULO
39. DE LA FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS. La función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penal municipal. El juez que ejerza el control de garantías quedará impedido para ejercer la función del conocimiento del mismo caso en su fondo. […]
PARÁGRAFO 1 o. En los casos que conozca la Corte Suprema de Justicia, la función de Juez de Control de Garantías será ejercida por un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. � ARTICULO 235. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: […] 5. Juzgar, a través de la Sala Especial de Primera Instancia, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, previa acusación del Fiscal General de la Nación, del Vicefiscal General de la Nación, o de sus delegados de la Unidad de Fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, al Vicepresidente de la República, a los Ministros del Despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales, Directores de los Departamentos Administrativos, al Contralor General de la República, a los Embajadores y Jefe de Misión Diplomática o Consular, a los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les imputen. � Cfr. Folio 14 – cuaderno n.° 1. � Cfr. Folios 102 a 104 – ibídem. � Folio 13 del cuaderno del Tribunal. � Sentencia T-196 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa � Sentencia T-938 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. � Sentencia T-276 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara � T-1231 de 2008 PAGE 2