Radicado Nº 101418 José Antonio Bermúdez Contreras Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP15518-2018 Radicación Nº 101418 Acta 392 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por el accionante José Antonio Bermúdez Contreras contra el fallo de tutela proferido el 5 de octubre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó por improcedente el amparo del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Contralor General de la República, el Contralor Provincial y el Gerente Departamental de Arauca, trámite al que fue vinculado la Contraloría Delegada Interseccional n.º 16 y los terceros con intereses.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La Gerencia de Arauca de la Contraloría General de la República mediante auto 32 de 31 de enero de 2014, aperturó proceso de responsabilidad fiscal radicado Nro. 80813-266-03-426 PRF 2014-01970, mediante el cual vinculó como presunto responsable fiscal al señor José Antonio Bermúdez Contreras, entre otros. El ciudadano Bermúdez Contreras, afirmó que la competencia para conocer del proceso mencionado le correspondió a las Gerencias Departamentales Colegiadas de la Contraloría General de la República, conforme a la Resolución n. º 6541 de 2012.

El 21 de mayo de 2015, el Contralor General de la República, con auto 00045, declaró que el proceso de responsabilidad fiscal era de impacto nacional, razón por la cual dispuso su traslado al Grupo Interno para el Conocimiento y Trámite de los Procesos de Responsabilidad Fiscal relacionados con el Sistema General de Regalías, adscrito a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, a fin de que adelante el trámite de conformidad con las Leyes 610 de 2010 y 1474 de 2011.

La Contraloría Delegada Interseccional Nº 16, avocó conocimiento del proceso de responsabilidad fiscal a través de auto 928 de 17 de julio de 2015 y dispuso su notificación mediante estado. En ese orden de ideas, el actor solicitó la nulidad de lo actuado, con ocasión a la falta de notificación, el cual fue negado en auto 323 del 15 de marzo de 2018.

Decisión que fue recurrida en apelación, para finalmente ser desestimada con auto 140 de 21 de junio del año que avanza. Así las cosas, el señor José Antonio Bermúdez Contreras, acudió a la acción de tutela contra el Contralor General de la República, el Contralor Provincial y el Gerente Departamental de Arauca, trámite al que fue vinculado la Contraloría Delegada Interseccional n.º 16 y los terceros con intereses, como quiera que desde el momento en que se trasladó el proceso fiscal a la ciudad de Bogotá hasta el momento en que se realizó la imputación de cargos no tuvo conocimiento de la actuación, configurándose una ausencia de notificación y un cambio de competencia del funcionario que conocía la actuación, vulnerando así sus derechos fundamentales.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, ordenó correr traslado a las accionadas e involucrados para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas. 1. La Contralora Delegada Interseccional n.º 18 (e) Grupo para el Conocimiento y Trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal Unidad de Investigaciones contra la Corrupción, solicitó declarar improcedente la acción constitucional, al considerar que existen otros medios de defensa eficaces, además de no concurrir un perjuicio irremediable, pues en su sentir el proceso de responsabilidad fiscal se encuentra ajustado a derecho.

Advierte que “…frente a la decisión en mención es importante señalar que el auto con orden de cúmplase, no requieren ser notificados y así lo dispuso el artículo 299 del Código General del Proceso…”. No puede discutir que la competencia haya sido alterada y que ello puede entenderse como un cambio de radicación, pues resulta ineludible que la competencia reside en la Contraloría General de la República conforme lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 1474 de 2015, por lo que no existe violación al derecho a intervenir y contradecir. 2.

Por su parte, el apoderado del Departamento de Arauca, aduce que cuenta con otros mecanismos de defensa idóneos, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que la acción de amparo resulta improcedente, como tampoco concurre un perjuicio irremediable, aunado a que la acción de tutela no procede contra actos administrativos de contenido particular y concreto. 3.

La Contralora Delegada Interseccional N.° 16 perteneciente al Grupo para el Conocimiento y Trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, expone que la acción de amparo no es procedente pues existen otros medios de defensa eficaces y considera que el proceso de responsabilidad fiscal en primera y segunda instancia se encuentra ajustado a derecho y debidamente notificado.

De otra parte, señaló que el actor ha contado con todas las oportunidades procesales para ejercer el derecho de defensa, por lo que solicita no amparar los derechos fundamentales invocados. SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 5 de octubre de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó por improcedente el amparo deprecado, señalando que no se evidencia vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, por cuanto el juez de tutela no puede inmiscuirse en asuntos que son de exclusiva competencia del juez natural o bien el proceso se encuentran en curso, tal y como sucede en el presente caso.

Debe tenerse en cuenta también que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa eficaces para atacar los actos administrativos que considera inadecuados, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que inhabilita la posibilidad de instaurar acción de tutela. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el accionante la impugnó insistiendo que la violación al debido proceso reclamada es frente a la notificación de la providencia que alteró la competencia del funcionario que conocía el proceso, no obstante la misma fue puesta de presente a la Contraloría a través de una solicitud de nulidad que denegada, recurrida y confirmada por la segunda instancia, por lo que agotados los medios a su alcance, se originó con ello una vía de hecho que debe ser analizada mediante la acción de tutela.

CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, este juez colegiado es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela que, en primera instancia, profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de quien la Sala de Casación Penal es superior funcional. 2.

De la procedibilidad de la acción de tutela y el asunto en concreto La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

Esto permite inferir que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para poner en conocimiento ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa legal[footnoteRef:1].

Ya que la acción de amparo no tiene por objeto suplantar los medios de defensa ordinarios, ni mucho menos convertirse en una instancia más. Por lo tanto, resulta improcedente. [1: Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005.] En el caso bajo examen, el accionante insiste en la vulneración al derecho fundamental al debido proceso a falta de la notificación del auto Nro. 00045 de 21 de mayo de 2015, mediante el cual el Contralor General de la República, declaró de impacto nacional los hechos relacionados con el proceso de Responsabilidad Fiscal Nro. 80813-266-03-426 y dispuso su traslado a otra Delegada, lo cual a su juicio constituye una vía de hecho.

Sobre el particular, lo primero que debe destacarse es que la decisión confutada, de conformidad con el artículo 299 del Código General del Proceso, no requiere ser notificada, atendiendo a que, tal como lo refirió la accionada se trata de un «auto de cúmplase» y en el asunto, su contenido se relacionó con la orden emitida por el Contralor General de trasladar el expediente al Grupo Interno para el Conocimiento y Trámite de los Procesos de responsabilidad Fiscal relacionados con el Sistema General de Regalías, adscrito a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, es decir la competencia no se alteró, pues sigue siendo de conocimiento de la Contraloría General de la República, de conformidad con los artículos 267 y 268 de la Constitución Política.

Ahora, una vez asignado el trámite del proceso y avocado el conocimiento del asunto por la Contraloría a través de auto nro. 928 de 17 de julio de 2015, que fue notificado por estado, el actor se ha enterado de todas y cada una de las actuaciones surtidas ante esa autoridad, tanto así, como lo refiere el mismo accionante solicitó la nulidad del auto confutado, la cual fue denegada en primera instancia el 15 de marzo de 2018 y una vez impugnada fue confirmada por el superior jerárquico mediante auto Nro.140 de 21 de junio de la anualidad, es decir, en el devenir procesal se ha amparado el derecho de defensa y contradicción, así como también el debido proceso del actor, sin que se vislumbre vía de hecho en tales actuaciones.

De otra parte, se aprecia que el proceso de responsabilidad fiscal aludido aún no ha fenecido, por lo tanto las irregularidades que avizore el accionante deben ser debatidos al interior del mismo. Bajo este respecto, ha explicado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de protección constitucional, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho que tampoco puede acudirse a este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

Así las cosas, mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez natural, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar al interior del trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela[footnoteRef:2]. [2: Cfr. Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006.

CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada, conforme las razones expuestas.

Segundo. Remitir por Secretaria de la Sala copia de la presente decisión al proceso objeto de censura. Tercero. Notificar a las partes según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto. Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 7