Tutela de 2ª instancia n º 101328 JOSÉ SANTIAGO PORRAS NAVARRETE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP15513-2018 Radicación n° 101328 Acta 391. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). I. ASUNTO 1. Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante JOSÉ SANTIAGO PORRAS NAVARRETE, quien actúa a través de apoderado especial, frente al fallo proferido el 4 de octubre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que «rechazó» y a su vez declaró improcedente la acción de tutela interpuesta en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de ese mismo Distrito Judicial. 2.

El trámite se hizo extensivo a la Fiscalía Décima Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la capital del país, al Procurador Noventa y Cinco Judicial Penal I, a los abogados Santiago Martínez Devia y Eduar Libardo Vera Gutiérrez, como también a los señores Diana Isabel Nassif de Rima, Mauricio Parada Perilla y Aarón Rabinovich Jamri.

II.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 3. Los sucesos que motivaron la acción tuitiva y las pretensiones de la parte demandante, fueron reseñados por el A-quo constitucional, de la forma como sigue: «El señor JOSÉ SANTIAGO PORRAS NAVARRETE quien dice actuar en representación del acusado Gustavo Adolfo Domínguez Feris, acude a la acción de tutela en procura del amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, los que a su juicio fueron trasgredidos por la Juez 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, quien (…) “incurrió en defecto procedimental absoluto y falta de motivación” al: i) negarse a dar curso a la recusación planteada por el procesado Domínguez Feris, la cual fue coadyuvada por la abogada Alexandra Victoria González, ii) al ordenar la continuación del juicio del 6 de septiembre de 2018, sin la presencia del defensor del acusado JOSÉ SANTIAGO PORRAS NAVARRETE, iii) al negarse a suspender la audiencia de 10 de septiembre de 2018, para darle curso al Superior de la recusación planteada por el defensor de la acusada Diana Isabel Nassif de Rima, en la oportunidad de alegaciones, y iv) al impedir al defensor de la acusada Diana Isabel Nassif de Rima el uso de la palabra en la sesión del 18 de septiembre de 2018, para insistir [que] le diera trámite a la recusación, suspendiera la audiencia y se declarara la nulidad de lo actuado, dentro de lo cual resultó condenado el señor Gustavo Adolfo Domínguez Feris, entre otros por los delitos de fraude procesal y falsedad en documento privado.

Refiere que el señor Gustavo Adolfo Domínguez Feris, junto con 4 procesados más (entre estos quien suscribe la tutela), fue acusado por la Fiscalía General de la Nación como autor de los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal, cuyo juicio correspondió conocer al Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad.

Que dos días antes de iniciar la audiencia de juicio oral programada para el 5 de septiembre del año en curso, su compañero de causa GUSTAVO ADOLFO DOMÍNGUEZ FERIS presentó recusación contra la Juez por las causales 4 y 7 del artículo 53 de la Ley 906 de 2004, al considerar que había emitido pronunciamientos que comprometían de manera grave su imparcialidad frente al caso, además dejar vencer los términos. Aseguró que, instalado el juicio la abogada ALEXANDRA VICTORIA GONZÁLEZ como defensora suplente del doctor LIBARDO RODRÍGUEZ LEURO, coadyuvó la petición del acusado DOMÍNGUEZ FERIS, sin que la juzgadora le permitiera acceder a su solicitud, pues solo le concedió 90 minutos para exponer sus alegatos de conclusión; con lo que además omitió dar trámite a lo establecido en el artículo 62 de la Ley 906 de 2004.

Expuso que en la sesión del 18 de septiembre de 2018, la Juez lo absolvió a él (sic) de los cargos (…), empero anunció el sentido del fallo y dictó sentencia respecto de los demás acusados: Diana Isabel Nassif de Rima, Gustavo Adolfo Domínguez Feris, Mauricio Parada Perilla y Aarón Rabinovich Jamri, por el delito de fraude procesal, contra quienes libró ordenes de captura.

Oportunidad en la que pese a que el defensor de la señora DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA solicitó la nulidad de lo actuado desde el momento en que se planteó la recusación, por presentarse una vulneración del debido proceso, la Juez 35 Penal del Circuito de Conocimiento dijo que dicha reclamación debía hacerse en la segunda instancia. Ante tal situación, solicita el amparo de los derechos fundamentales de defensa y debido proceso, a efecto de que se ordene la nulidad de lo actuado desde la presentación de la recusación acaecida del 5 de septiembre de 2018».

III. DEL FALLO RECURRIDO 3. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 4 de octubre de 2018, resolvió en dos sentidos, así: i) rechazar la dispensa invocada por JOSÉ SANTIAGO PORRAS NAVARRETE, en cuanto pretendía el amparo de derechos de terceros, sin legitimidad; ii) declarar improcedente la tutela de sus propias garantías.

Lo anterior con base en lo siguiente: 4. Si bien el accionante promueve el mecanismo ante la presunta vulneración de sus privilegios, lo cierto es que sus argumentos también van encaminados a demostrar la supuesta trasgresión de las prerrogativas de los ciudadanos Gustavo Adolfo Domínguez Ferris y Diana Isabel Nassif de Rima, quienes fueron condenados en primera instancia, por el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, por el delito de fraude procesal; por lo que carece de legitimidad en la causa para representar los intereses de aquellos, máxime cuando no se vislumbra en el expediente «una razón válida que permita evidenciar los motivos que [les] impiden (…) acudir de manera directa ante el juez constitucional para reclamar el amparo de sus [prerrogativas] ». 5.

La causa penal cuestionada por el actor se encuentra actualmente en curso y ello desplaza este instrumento tutelar, toda vez que pese a la insatisfacción que le pueda asistir con la posición asumida por la autoridad judicial demandada (no impartir trámite a la recusación), resulta claro que no es este accionamiento el escenario para ventilar sus discrepancias y menos, cuando se encuentran pendientes de resolver los recursos de apelación presentados por el delegado Fiscal, los representantes de víctimas y los procesados que fueron declarados penalmente responsables por la comisión del mentado ilícito. 6.

Finalmente, enfatizó en que el demandante « como sujeto procesal no recurrente (…) tiene la posibilidad de cuestionar la actuación de la [judicatura] accionada», sin que pueda mutar esta excepcional herramienta «en una instancia adicional o paralela a las señaladas por el ordenamiento jurídico, para que se deje sin efecto el fallo del 18 de septiembre de 2018», ya que dicho análisis es del resorte exclusivo del juzgador de segundo grado.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN 7. Fue presentada por el apoderado especial de JOSÉ SANTIAGO PORRAS NAVARRETE, quien reiteró los argumentos que nutrieron el libelo introductorio e indicó que contrario a las argumentaciones expuestas por el A-quo constitucional, su prohijado sí cuenta con legitimación en la causa para promover el presente accionanmiento, toda vez que, «al igual que los señores DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA;

GUSTAVO ADOLFO DOMÍNGUEZ FERIS; MAURICIO PARADA PERILLA y AARÓN RABINOVICH JAMRI, fue imputado y acusado por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN»; por tanto, en su condición de sujeto procesal, fue afectado con la totalidad de las actuaciones adelantadas por la titular del Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, al interior de la causa cuestionada por este medio.

V. CONSIDERACIONES 8. Conforme lo establecido en el canon 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

La Sala confirmará la decisión recurrida por las razones que a continuación se exponen: 9. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera la prerrogativa 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. 10. Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varias garantías que demande la inmediata intervención del juez constitucional en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta las prerrogativas que se quieran proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de protección. 11.

En el caso «sub examine» advierte la Corte que el ciudadano JOSÉ SANTIAGO PORRAS NAVARRETE, estima lesionado sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa por cuanto, a pesar de que se decretó en su favor el fenómeno de prescripción en relación con el delito de falsedad en documento privado y, a su vez, se le absolvió del ilícito de fraude procesal, la titular del Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá incurrió en «vías de hecho», al no impartir el trámite establecido en el artículo 62 del Código de Procedimiento Penal a la recusación que fue formulada por Gustavo Adolfo Domínguez Feris y coadyuvada por su abogado defensor, en la audiencia de juicio oral llevada a cabo el pasado 5 de septiembre. 12.

Sin embargo, para la Sala, en el asunto presente no se vislumbra la presencia cierta y real de amenaza o vulneración de garantías superiores por parte del Tribunal Superior de esta ciudad que, amerite la intervención del juez constitucional, habida cuenta que: i) de una parte, PORRAS NAVARRETE, carece de legitimidad por activa para solicitar el amparo en nombre de su compañeros de causa (coprocesados); y ii) de otra, el accionante, quien fue absuelto, no resultó afectado con la aludida decisión, por lo que no tiene interés para promover la presente acción e inclusive, para impugnar el fallo del A-quo. 13.

Semejantes argumentos son por completo extraños a este dispositivo tuitivo, pues son los presuntos afectados (Diana Isabel Nassif De Rima, Gustavo Adolfo Domínguez Feris, Mauricio Parada Perilla y Aarón Rabinovich Jamri) quienes, eventualmente, podrán hacer uso de esta especialísima herramienta en aras de salvaguardar sus prerrogativas. 14.

En tal contexto, la jurisprudencia de esta Corporación en proveído CSJ AP 27 Jun. 2012, Rad 39302, indicó lo siguiente: «(…) [E]l interés para impugnar una decisión surge del agravio que con ella se haya sufrido, por manera que, quien no es afectado con una decisión no tiene interés en controvertirla, por cuanto ella se aviene a sus intereses, coincide con sus pretensiones, resultando contrario al entendimiento oponerse a algo que le favorece o que no lo afecta.

(Énfasis fuera de texto). 15. Del mismo modo en auto CSJ AP1024-2014 5 Mar. 2014, Rad 43001, la Corte explicó: « (…) Luego de que el funcionario de primera instancia verifica que el auto es apelable, debe interrogarse acerca de si el sujeto procesal o interviniente que lo interpone, tiene, tanto capacidad procesal como interés, para impugnarlo.

Esto, por cuanto no todos los intervinientes o sujetos procesales tienen capacidad procesal para recurrir todas las providencias, como sucede por ejemplo cuando la defensa apela la decisión mediante la cual se niega la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía. Pero además, debe confirmar si el impugnante tiene legitimidad para confutar la decisión, el cual surge de verificar si ha sufrido algún agravio con ella.

(…) Solamente cuando quien interpone el recurso tiene legitimidad para ello, interés procesal, además lo sustenta de manera suficiente y oportuna, se concede el recurso y, solo así se activa la competencia de la segunda instancia. (Los apartes resaltados son del original). 16. En consecuencia, se confirmará la decisión proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, habida cuenta que el presupuesto para acudir a la acción tutela no es otro más que la existencia de una amenaza o vulneración concreta y no hipotética de las garantías superiores[footnoteRef:1]. [1: CC T-187/09.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10