CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 76.620 JOHNNY MERCHÀN SUÀREZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP15508-2014 Radicación No: 76.620 Acta No. 374 Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil catorce (2014) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por JOHNNY MERCHÁN SUÁREZ, contra LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES y el JUZGADO TERCERO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO de la misma ciudad, por la presunta vulneración de su derecho constitucional fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Manifiesta el accionante que mediante sentencia de 1º de febrero de 2013, el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Manizales, lo absolvió del delito de violación de datos personales agravado en concurso homogéneo. No empece lo anterior, esta decisión fue revocada en providencia de 1º de julio de 2014, por el Tribunal Superior de la misma ciudad, al resolver el recurso de apelación incoado por el apoderado judicial de la víctima.

En este sentido, esgrime el libelista que el órgano colegiado de segunda instancia lo halló responsable del reato en mención, y en consecuencia lo condenó a las penas principales de 144 meses de prisión y multa equivalente a 587.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena intramural, al tiempo que le negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Así las cosas, inconforme con tal decisión, a través de su apoderado judicial presentó demanda de casación, misma respecto de la cual refiere que se encuentra en trámite y que por tal motivo, la providencia que ataca aún «no ha adquirido firmeza». Sin embargo, expresa el actor que acude a la vía constitucional dado que, en su criterio, tal providencia se erige violatoria de su derecho fundamental al debido proceso, por falta de aplicación del principio de favorabilidad penal, ya que, con pleno desconocimiento de la Ley 1709 de 2014 que modificó los originales artículos 38 y 63 del Código Penal, el Tribunal accionado le negó la concesión del subrogado penal de la prisión domiciliaria, pasando por alto que, su situación particular sí acreditaba los requisitos exigidos por dicha normatividad para obtener tal gracia. De otra parte, manifiesta el demandante que una vez remitidas las diligencias a esta Corporación, a efecto de surtir el recurso de casación, incoó ante el juzgado de primera instancia derecho de petición, solicitando nuevamente el otorgamiento del sustituto penal en cita, no empece, afirma que tal despacho judicial, mediante auto de 17 de septiembre del año en curso, además de no resolver de fondo su pretensión, argumentando ser incompetente para pronunciarse sobre la misma, omitió indicarle qué recursos procedían contra dicho proveído.

Situación que a su juicio, también comporta flagrante violación de sus derechos y garantías fundamentales. En este orden de ideas, solicita el accionante que por vía de la acción de tutela, le sea concedido el subrogado penal de la prisión domiciliaria. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS A este trámite fueron vinculados la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES y el JUZGADO TERCERO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO de la misma ciudad, y las demás partes e intervinientes de proceso penal seguido en contra de MERCHÁN SUÁREZ. 1.

Al momento de descorrer el traslado de la demanda tutelar, la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES informó que mediante decisión de 1º de julio de 2014, fue resuelto el recurso de apelación impetrado por el apoderado de víctima, contra la sentencia que absolvió a MERCHÁN SÁNCHEZ por el delito de violación de datos personales agravado en concurso homogéneo.

En tal sentido, denota la Sala que, al momento de desatar la impugnación, con base en los elementos de convicción practicados durante la audiencia de juicio oral, se encontró demostrada la responsabilidad penal del citado procesado en punto de los cargos que le fueron endilgados por la agencia fiscal, motivo por el cual, la Colegiatura revocó la decisión de primer grado, y en su lugar, dictó fallo condenatorio imponiéndole al encartado la pena de 114 meses de prisión y multa equivalente a 587.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Determinación que fue recurrida en casación, por parte del abogado defensor del enjuiciado. 2. Por su parte, el JUZGADO TERCERO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE MANIZALES, luego de realizar un recuento de la actuación procesal y de analizar los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, solicitó negar por improcedente la demanda incoada por JOHNNY MERCHÁN SUÁREZ, en razón a que, se trata de un proceso penal en curso, donde el actor tiene la oportunidad de exponer sus reparos en el marco del recurso extraordinario de casación. De igual forma, el despacho accionado precisó que en manera alguna incurrió en actuaciones violatorias del derecho al debido proceso del actor, pues, en tratándose de la decisión adoptada en auto de sustanciación adiado 17 de septiembre de 2014, consideró el juzgado que: (…) al haberse pronunciado el fallador de segundo nivel acerca de la negativa de esta gracia, mal haría este Judicial en abrir nuevamente un debate discurrido en una sentencia que fue objeto de interposición del recurso extraordinario de casación, más aun cuando fue el superior jerárquico de este Juzgado el que tomó la determinación de negar el subrogado, pues esto comportaría una tercera instancia judicial, por demás inoperante en el ordenamiento Jurídico Penal Colombiano. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por JOHNNY MERCHÁN SUÁREZ.

En primer término, la Sala recordará los requisitos de procedibilidad del amparo cuando se instaura contra decisiones emitidas por jueces de la República, los que ya han sido expuestos in extenso por la jurisprudencia de esta Corporación. 1. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así: Para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. Los eventos en los cuales procede la acción de tutela contra decisiones judiciales, involucran, de un lado, la superación del concepto de vía de hecho, y del otro, la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la tutela pretende la protección de un derecho fundamental presuntamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que expresó en sentencia CC T-780/06 que: La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ( Negrillas fuera del original ).

Finalmente, cabe destacar que a partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en este capítulo. 2. Análisis del caso concreto. JOHNNY MERCHÁN SUÁREZ, interpuso acción de tutela contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES y el JUZGADO TERCERO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO de la misma ciudad, por cuanto considera que estas entidades han incurrido en actuaciones violatorias de sus derechos fundamentales.

Al respecto, expresa el actor que el mentado órgano colegiado al momento revocar la decisión absolutoria dictada por el juzgado cognoscente, y estudiar la procedencia de los subrogados penales, desconoció de manera injusta e ilegal los presupuestos que bajo la égida de la Ley 1709 de 2014 le permitían acceder al sustituto de la prisión domiciliaria, lo que a su juicio, conculcó su derecho constitucional al debido proceso, por falta de aplicación del principio de favorabilidad de la ley penal.

De igual forma, esgrime que contra la anterior determinación incoó recurso extraordinario de casación, no obstante, como quiera que éste se encuentra en trámite de resolución, consideró pertinente solicitar ante el juzgado de primer nivel el estudio de dicho sustituto penal, esta vez, bajo los parámetros de la nueva normatividad señalada.

Sin embargo, en providencia de 17 de septiembre de 2014, el juzgado fallador, argumentando que era «incompetente» para pronunciarse sobre el citado pedimento, se apartó de resolverlo de fondo, en una decisión en la cual, por demás, nada adujo acerca de los medios de impugnación que contra la misma procedían. Así, precisados en tales términos, los motivos que sustentan la queja constitucional de MERCHÁN SUÁREZ, surge pertinente recordar que de acuerdo a lo normado en el inc. 3º del art. 86 ejusdem, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Presupuesto que además ha sido reconocido de manera pacífica y profusa tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la de la Corte Constitucional, al sostener que la herramienta constitucional en cita no es una tercera instancia, ni tampoco mediante ella se puede suplantar al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas ya fenecidas o exponer, en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate en los cauces ordinarios.

En ese sentido, ha expuesto la Corte Constitucional que «…la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva».

De igual forma, a propósito de la improcedencia de la acción de tutela en los casos en los que se alegue una vía de hecho en relación con una actuación judicial en trámite, la Corte Constitucional, en Sentencia CC T-418 de 2003, puntualizó: De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. Bajo tal entendimiento, es evidente que en el caso concreto el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se torna aplicable, toda vez que JOHNNY MERCHÁN SÁNCHEZ, en el marco de un proceso que aún no ha culminado, manifiesta su inconformidad con la sentencia dictada por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, que revocó la proferida por el JUZGADO TERCERO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO de esa ciudad, en la que lo condenó como autor responsable del ilícito de violación de datos personales agravado en concurso homogéneo, y le negó la concesión de subrogados penales.

Valga enfatizar, como bien lo adujo el propio peticionario y fue constatado por esta Corporación, MERCHÁN SUÁREZ instauró contra la decisión emitida por el Ad Quem, recurso extraordinario de casación, mismo que se encuentra en turno para verificar los requisitos de lógica y argumentación exigidos para admitir la demanda presentada en tal sentido.

Por lo tanto, debe respetar MERCHÁN SUÁREZ ese cauce ordinario de protección de las garantías fundamentales, pues le está vedado al juez de tutela invadir el escenario natural de debate que compete a los jueces encargados de resolver los recursos impetrados, en razón a que «la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que no puede invocarse en forma paralela o complementaria a los mecanismos ordinarios» (Cfr. CC T-113/13), siendo ese el escenario propicio para velar por sus derechos.

Ahora bien, en lo que atañe a la segunda censura expuesta por el memorialista, encuentra la Sala desacertado que MERCHÁN SUÁREZ afirme que el JUZGADO TERCERO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE MANIZALES, incurrió en una vía de hecho al apartarse de resolver de fondo la solicitud presentada por él, pues, aun cuando de la lectura del proveído censurado se advierte que en efecto, el despacho accionado manifestó ser « incompetente» para pronunciarse sobre tal pedimento, debe entenderse que la razón de dicha afirmación –imprecisa por demás-, obedece es a la falta de conducencia y pertinencia de la solicitud, derivada de la existencia de un pronunciamiento previo, adoptado por el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, en punto del mismo asunto jurídico.

Se enfatiza, para el juzgado accionado era tal la improcedencia de la petición incoada por el aquí demandante, que válidamente, mediante un auto de sustanciación, no susceptible de recurso alguno, se abstuvo de estudiar de fondo el objeto de la pretensión de MERCHÁN SUÁREZ, toda vez que, se itera, el órgano colegiado de segunda instancia, ya se había ocupado de pronunciarse sobre dicho asunto.

Por tanto, si el encartado se encontraba inconforme con tal determinación, lo propio era que alegara tal reparo en sede del recurso de casación. Así las cosas, en virtud de los argumentos expuestos en precedencia, se hace imperioso negar el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno de Primera Instancia. Folio 6. � Ibíd. Folios 1 – 39. � Ibíd. Folio 42. � Ibíd. Folios 41 – 55. � Ibíd. Folio 97 reverso. � Ibídem. � Fallo T-967 de 2010, Corte Constitucional. 17 _1139985127.doc