Tutela 1а Instancia No. 101706 Erik Alberto Botero Medina EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP15499-2018 Radicación n° 101706 Acta nº. 391 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se decide, en primera instancia, la demanda de tutela instaurada por Erik Alberto Botero Medina, en protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales; trámite al cual se vinculó a los Juzgados Penales del Circuito de Riosucio (Caldas), Anserma y Séptimo de aquélla capital, así como las partes y demás sujetos intervinientes dentro del proceso penal No. 2016-01503-04.

ANTECEDENTES HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De lo relatado en la demanda y los documentos allegados en su trámite se tiene lo siguiente: A Erik Alberto Botero Medina y a otros implicados les fue formulada imputación durante los días 5 y 6 de mayo de 2016, ante el Juzgado 55 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, por los delitos de concierto para delinquir, acceso abusivo a un sistema informático y falsedad material en documento público.

Allí mismo, fueron afectados con detención domiciliaria: Viviana Valvaneda Guzmán Gómez, María Fernanda Bedoya Cardona, Luis Fernando Gañán Soto, Paula Andrea Trejos Caro y Yuri Viviana Pineda Gómez. A Esteban Andrés Cañizares Suárez y Erick Alberto Botero Medina, les fue concedida la libertad. El escrito de acusación fue inicialmente radicado en el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, no obstante, al plantearse su incompetencia, la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad definió mediante auto de 13 de octubre de 2016, que el conocimiento de la causa le correspondía al Penal de Circuito de Anserma, por ser en aquella localidad donde se cometió –presuntamente- el mayor número de conductas investigadas.

El Juzgado de Anserma avocó el asunto, y en la fecha fijada para la formulación de la acusación, el 17 de noviembre de 2016, la delegada del ente fiscal, tras constatar que el escrito incriminatorio no tenía enlistados los medios de prueba, la «retiró». A raíz de la anterior manifestación, la Juez de conocimiento de Anserma determinó otorgarles la libertad a quienes estuvieran privados de ella, y «archivar el expediente».

Pronunciamiento éste que no fue objeto de recursos por ninguna de las partes o intervinientes. Para el 22 de noviembre de 2016, la Fiscalía radicó de nuevo igual escrito incriminatorio ante el citado Despacho Judicial, y la funcionaria manifestó su impedimento el 16 de enero siguiente, por haber sido denunciada penal y disciplinariamente en razón de la antes citada decisión en ese proceso, y decidió el envío a su homólogo de Riosucio, cuyo titular declinó el conocimiento y remitió las diligencias al Tribunal de Manizales, donde a través de auto del 03 de febrero de 2017, se declaró infundado y le fue devuelto el expediente al Juzgado Penal del Circuito de Anserma.

El 18 de septiembre de 2017, cuando dicha unidad judicial se disponía a instalar la audiencia de acusación, intervinieron los defensores y reclamaron que no podía llevarse a cabo, puesto que ya había sido realizada con el retiro «de los cargos» y el archivo de las diligencias. Circunstancia que impedía revivir una etapa procesal ya superada, en tanto que el escrito no contenía ningún hecho nuevo ni se pretendía formular una imputación distinta.

Fue así como se aseveró que la determinación había hecho tránsito a cosa juzgada desde el 17 de noviembre de 2016, de modo que una nueva acusación laceraría el principio de non bis in ídem, postura frente a la cual se opusieron tanto la fiscalía como la procuraduría, quienes consideraron viable avanzar en la diligencia. La Juez Penal del Circuito de Anserma acogió los planteamientos de la bancada defensiva y decidió que no podía celebrarse la audiencia, por cuanto se generaría una afectación de la aludida garantía, y por contera al debido proceso.

Decisión frente a la cual se alzaron el ente acusador y ministerio público. La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, nuevamente, al desatar el recurso de apelación entablado, con providencia del 30 de enero de este año, dispuso reversar la decisión de la Juez Penal del Circuito de Anserma, en cuanto a no dar trámite a la de acusación, para en su lugar, ordenar proseguir la actuación. Con posterioridad, el 19 de febrero de 2018, la Juez Penal de Circuito de Anserma, manifestó el impedimento para continuar conociendo del proceso, toda vez que en el paginado seguido contra el señor Jorge Alberto Cañizares Ocampo, radicado 2016-01506 y bajo los mismos supuestos fácticos en que se cimentó la investigación aquí conocida, se dictó sentencia absolutoria, tras agotarse el juicio oral y valorarse la totalidad de las pruebas.

En auto del 07 de marzo de 2018, el Juzgado Penal de Circuito de Riosucio, encontró fundado el impedimento de su homóloga; y, en consecuencia, avocó el conocimiento de la actuación para llevar a cabo la formulación de acusación, misma que luego de dos aplazamientos generados por la defensa de los investigados, se instaló el 25 de mayo último.

En dicha diligencia, después de verificado el traslado del escrito de 21 de noviembre de 2016, se cuestionó a las partes para que expresaran las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades y observaciones sobre el pliego acusatorio, frente a lo que, de forma unánime la defensa propuso la nulidad de trámite, y se opuso a su desarrollo.

Concretamente, manifestaron que la Sala Penal del Tribunal de Manizales, en la providencia del 30 de enero de 2018, decidió que se prosiguiera con la acusación y no que se diera paso a una nueva, por lo que se debía entender que habría de continuarse con la propuesta por la fiscalía en el escrito del 22 de agosto de 2016; y que, si bien el ente investigador elaboró posteriormente otro escrito acusatorio, este no fue reconocido en la segunda instancia, por lo que, de realizarse la audiencia con el reciente pliego se estaría sorprendiendo a la defensa, en afrenta al debido proceso.

Frente al punto se opuso la fiscalía, quien aclaró que respecto del novel escrito se corrió el debido traslado a las demás partes e intervinientes, luego no puede hablarse de una sorpresa. Aseguró que carece de sentido que se tenga que limitar al libelo anterior, por cuanto ese no fue el sentido del pronunciamiento del Tribunal de Manizales, como mal lo entendieron los representantes judiciales de los implicados.

La Colegiatura de la capital de Caldas, dirimió el asunto en interlocutorio del 12 de octubre de esta anualidad, en el cual resolvió abstenerse de resolver el recurso de apelación, al considerar que los planteamiento de la bancada de la defensa son abiertamente dilatorios, y además, estimó que debía continuarse con la etapa de juzgamiento, toda vez que ninguna violación al non bis in ídem se puede predicar del actual asunto, si es su momento el ente fiscal retiró es escrito de acusación, mas no los cargos, mismos que fueron formulados nuevamente, con un nuevo pliego incriminatorio.

Inconforme con dicha determinación, Erik Alberto Botero Medina, interpuso la presente acción de tutela, al considerar que la decisión de la Magistratura vulnera directamente su derecho al debido proceso, concretamente la prohibición de ser juzgado dos veces por un mismo hecho. PRETENSIONES Van dirigidas a que se conceda la dispensa constitucional del derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, se ponga fin a la actuación penal adelantada en contra de Erik Alberto Botero Medina, y se anulen las decisiones de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales que dispusieron la continuación del juicio.

INFORMES DE LOS ENTES ACCIONADOS Y VINCULADOS No fueron presentados al momento de la radicación del presente proyecto. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse en tanto está involucrado el Tribunal Superior de Manizales, de la cual es superior jerárquico. 2.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional (primero en la sentencia C-590 del 8 de junio de 2005 y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006), ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando no son idóneos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir al amparo. 3.

En el sub judice, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si se vulneraron garantías de Erik Alberto Botero Medina, por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, dentro del proceso seguido en su contra, al disponer mediante auto del 12 de octubre de este año, la continuidad de la audiencia de acusación. 4.

Concretamente, el actor pretende anular su actual juicio, porque un Juez de la República archivó el caso, previo retiro del escrito de acusación por el fiscal de turno. 5. Desde ya anticipa la Sala la improcedencia de este accionamiento, dado que la actuación penal de la cual se duele Erik Alberto Botero Medina, en este momento se encuentra en curso; por lo tanto, es en ese escenario donde puede ejercer sus derechos, a efectos de que su postulación sea atendida dentro de las instancias y obtenga un pronunciamiento del juez natural, en torno a su inconformidad, a través de providencias que podrían ser objeto de impugnación por medio de los recursos ordinarios (reposición y apelación). 6.

Si bien, ya presentó la respectiva nulidad al interior de la audiencia de acusación; el Tribunal Superior ya se pronunció en términos razonables; y aún tiene a su alcance la eventual decisión que se adopte en sede de primera instancia, por medio de una sentencia ordinaria que, en caso de resultar desfavorable, es pasible del recurso vertical e inclusive, de casación, si a ello hubiere lugar. 7.

Recuérdese que las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener una intervención indebida en procesos en curso, toda vez que tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción tuitiva, como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores, y no para su declaración. 8.

Lo dicho, a tono con lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al respecto del cual, ha señalado la jurisprudencia constitucional: (…) Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial…[footnoteRef:1]. [1: CC.

ST-418/03] 9. En este orden de ideas, la Sala declarará improcedente el amparo solicitado, por las motivaciones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la demanda de tutela promovida por Erik Alberto Botero Medina.

SEGUNDO: REMITIR el expediente, en el evento que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

TERCERO: NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11