Tutela 2ª Instancia No. 101288 Rafael Ángel Auque Cuello EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP15497-2018 Radicación n° 101288 Acta: 391 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Decide la Corte la impugnación interpuesta por Rafael Ángel Auque Cuello, en relación con el fallo proferido el 6 de septiembre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado Octavo Pena Municipal con Funciones de Conocimiento de la misma urbe.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las peticiones del actor fueron reseñados por el la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla de la forma como sigue: Relató el actor en la demanda de amparo constitucional, estar siendo procesado por la presunta comisión del punible de Violencia Intrafamiliar, y que posterior al trámite ordinario correspondiente, el Juzgado Octavo Penal Municipal de Barranquilla a quien correspondió el conocimiento del asunto, para el 22 de Marzo de 2018 emite sentido de fallo condenatorio; celebrándose con posterioridad audiencia de individualización de pena y sentencia el 9 de Abril de 2018.

Sostuvo el tutelante que, el proferimiento de la sentencia fue suspendido con fundamento en una medida provisional emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito, con ocasión a una Acción de Tutela por él presentada en contra de la autoridad judicial aquí accionada, al negarse al parecer a decidir sobre unas nulidades presentadas. No obstante lo anterior, aduce que para el 16 de Agosto de 2018 y sin presencia de su defensor se procede con la lectura de la sentencia condenatoria, siendo este notificado con posterioridad en su lugar de domicilio; empero, alega haberse remitido copia de la sentencia escrita, sin que se allegase CD correspondiente.

Bajo este contexto, arguyó el tutelante que al realizarse tal diligencia sin presencia de su abogado de confianza se vulneraron sus prerrogativas fundamentales, convirtiéndose tal proceder en una vía de hecho judicial, razones por las que acude a este mecanismo. 2.2.- PRETENSIONES Pretende el Ciudadano RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO se amparen sus derechos fundamentales, y en consecuencia se deje sin efectos la sentencia proferida el 16 de Agosto de 2018, por el JUZGADO OCTAVO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BARRANQUILLA, especiarme lo relativo al numeral tercero del proveído en el que se dispone captura en su contra.

II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo de 6 se septiembre de 2018, negó el amparo deprecado por el reclamante, al considerar que éste tuvo la oportunidad de ejercer su defensa, tanto en el procedimiento penal como en la acción de tutela que le ordenó al Juez Octavo Penal Municipal de esta Ciudad leer la sentencia objeto de cuestionamiento, para evitar al prescripción de la acción penal.

A su vez, estimó que ninguna violación de derechos puede predicarse en torno a la notificación del proveído condenatorio, si frente a la audiencia de lectura suscitada el 16 de agosto de 2018, no compareció la bancada defensiva, y el Juzgado accionado remitió a través de la empresa de mensajería Servientrega y guía de envío 980467158, copia de aludida providencia al apoderado del actor.

III. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien reiteró los argumentos esbozados en el libelo introductorio, y agregó que el Magistrado Jorge Cabrero, no debió integrar la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal a quo, pues en pretérita oportunidad estudió una tutela formulada por él, y la rechazó. IV. CONSIDERACIONES 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, cuyo superior jerárquico lo es esta Corporación. 2.

La máxima autoridad de la jurisdicción Constitucional ha sostenido, de manera insistente (primero en la sentencia C-590 del 8 de junio de 2005 y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006), que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para impugnar o censurar las determinaciones dentro de un proceso judicial o administrativo. 3.

Excepcionalmente, esta herramienta puede ejercitarse para la protección de derechos fundamentales que resultan violados cuando se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa; o en aquellos eventos en los cuales las providencias son expedidas fuera del ámbito funcional, en forma contraria a la ley; esto es, si se configuran las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente instituido, sea claramente ineficaz para la defensa de dichas garantías, suceso en el que procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio irremediable. 4.

En el asunto bajo estudio, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si se vulneraron garantías superiores del actor, Rafael Ángel Auque Cuello, por parte del Juzgado Octavo Penal Municipal de Conocimiento de Barranquilla, en la notificación de la sentencia de 16 de agosto de esta anualidad, a través de la cual fue condenado como responsable del delito violencia intrafamiliar agravada. 5.

Desde ya anticipa la Sala que confirmará el fallo censurado, atendiendo que la presente solicitud constitucional incumple la condición de procedibilidad consistente en que agotaran los medios ordinarios de defensa para la salvaguarda de los intereses perseguidos; ya que, a pesar de contar el implicado con la oportunidad de presentar apelación y, si a ello hubiere lugar, casación contra la decisión que estima lesiva, no los empleó, teniendo la opción para hacerlo. 6.

Ello es así, si se tiene en cuenta que el accionante, con posterioridad a la lectura de la sentencia adversa, recibió de parte de la judicatura el oficio 2942, donde le fue remitida escrita y en audio, a su abogado, enviado por Servientrega, con el fin de que se notificara y, si era de su interés, presentara los recursos viables; no obstante, sin justificación, no lo empleó, teniendo la facultad para hacerlo. 7.

La mencionada alternativa está instaurada para que, precisamente, el superior de quien emitió la providencia analice, revoque o modifique un supuesto perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de tal decisión; y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. 8.

No resulta factible, en consecuencia, acceder al pedimento de amparo, toda vez que ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador. 9. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas.

Ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones por fuera de lo permitido. Aunado a que no es procedente conceder como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, pues éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, lo cual requiere, por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen. 10.

A su vez, los cuestionamientos de «incompetencia» de un Magistrado de la Sala Constitucional a quo, tampoco tienen cabida en esta sede, en tanto no se advierte fundamento plausible en ellos, pues el rechazo que un funcionario haga de una acción de tutela, fundado en razones de forma, en nada compromete su criterio de cara a otro accionamiento, con base en una situación distinta fáctica. 11.

Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo solicitado, de manera que se confirmará el fallo confutado, por las razones que acaban de exponerse. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 7