Tutela de 2ª instancia nº. 99769 Albio Belisario Pérez Páez EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP15496-2018 Radicación n° 99769 Acta: 391 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se decide la impugnación presentada por Albio Belisario Pérez Páez, frente al fallo proferido el 25 de septiembre del año en curso, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el que declaró improcedente la acción de tutela promovida por aquél contra los Juzgados Primero Penal del Circuito y Segundo Penal Municipal, ambos de conocimiento de la ciudad de Ocaña.

ANTECEDENTES Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones del accionante, fueron reseñados por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta [ A-quo Constitucional], de la forma como sigue: « El día 28 de febrero de 2017 fui imputado por la Fiscalía General de la Nación, en audiencia celebrada ante el señor Juez primero penal Municipal de Ocaña por el presunto delito de estafa, posteriormente la actuación cumplió su siguiente paso procesal y la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación el día 28 de septiembre (sic) del año 2017, cuya audiencia de acusación se celebró en el mes de marzo del año 2017.

El código único de investigación del proceso es el 544986001132201401987. Dentro de esa audiencia mi apoderado judicial presentó una solicitud de nulidad conforme al artículo 457 de la ley 906 de 2004 por violación de garantías fundamentales, concatenada con la inobservancia de la plenitud de las reglas de cada juicio, pues consideró que la querella interpuesta por parte de la presunta víctima del punible fue extemporánea y en consecuencia había operado la caducidad de la misma, siendo imposible que la acción penal se hubiese iniciado o se pudiera continuar, ya que es un requisito ineludible que establece el procedimiento penal en el artículo 73 del estatuto procedimental vigente, concordante con el artículo 70 de la misma normatividad.

La decisión de primera instancia fue tomada por el señor Juez segundo Penal Municipal, quien actúa como juez de conocimiento, el día 04 de abril de 2017, aduciendo que el delito de estafa fue consumado el día 29 de julio de 2014 cuando la víctima salió presuntamente de su error y no el 01 de febrero de 2014 cuando consignare el dinero. Esta postura constituye una vía de hecho pues desconoce el precedente jurisprudencial decantado por parte de la Corte Suprema de Justicia y se aparta de él SIN NINGÚN TIPO DE MOTIVACIÓN, ya que conforme a la dogmática y en especial a la Jurisprudencia, el delito de estafa se consuma cuando se produce un desplazamiento del patrimonio económico de la presunta víctima al presunto ofensor.

Sobre este tópico ahondaré más adelante en el presente escrito cuando establezca de manera puntual porqué (sic) se cumplen los requisitos genéricos como específicos para la procedencia de la presente acción, que en todo caso, es de carácter excepcional y subsidiario tal como lo ha establecido la Jurisprudencia constitucional y el decreto 2591 de 1991 en su artículo 6.

Una vez escuchada la decisión de manera inmediata se interpuso y se sustentó por parte de mi apoderado el correspondiente recurso de apelación sobre la decisión adoptada y correspondió desatar la controversia al señor Juez Primero Penal del Circuito de Ocaña, quien mediante auto leído el 17 de abril de 2018 toma la decisión de CONFIRMAR la decisión de primera instancia, considerando principalmente que el delito de estafa en el presente proceso se consumó presuntamente el 31 de abril de 2014 ya que fue DE TRACTO SUCESIVO, contraviniendo también aquí el precedente jurisprudencial que será citado dentro de este escrito y si bien, también puede apartarse de él, es necesario que se esgriman las consideraciones por las cuales se produce el apartamiento, cosa que no sucedió y a día de hoy no sé por qué esta decisión se toma a través de una vía de hecho.

Las anteriores decisiones se encuentran adjuntas a este escrito para su correspondiente análisis. Una vez contextualizado el acontecer fáctico de la actuación procedo a establecer las razones por las cuales la presente acción constitucional debe ser admitida y resuelta en favor de mis pretensiones». FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, mediante sentencia de 25 de octubre de 2018, negó el amparo, por los siguientes motivos: (i) La Corte Constitucional ha decantado que la acción de tutela no se instituyó como tercera instancia de las providencias judiciales, ni puede dirigirse a que se profieran decisiones propias del juez natural del proceso.

(ii) No es factible reabrir discusiones jurídicas que en su momento fueron resueltas por los jueces competentes. (iii) Al encontrarse activa la actuación penal llevada en contra del señor Albio Belisario Pérez Páez, y al no evidenciarse vulneración de los derechos fundamentales que generen la intervención del juez constitucional, se torna improcedente la tutela.

(iv) Aún no se han proferido las sentencias de primer y segundo grado, por lo que al accionante tiene la posibilidad de reclamar dentro del proceso la garantía de sus derechos fundamentales; incluso mediante el recurso extraordinario de casación, si hubiere interés y motivos para ello. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien reclamó la revocatoria del fallo de primera instancia, al estimar que el Tribunal Superior de Cúcuta pasó por alto que las determinaciones de los jueces sí pueden configurar vías de hecho, sobre todo en el presente caso, donde se soslayó el precedente judicial, en la decisión adoptada del 4 de abril de 2017, por parte del Juez Segundo Penal Municipal de Ocaña, al negar la nulidad propuesta por el procesado; la cual fue confirmada el 17 de abril de esta anualidad por el Juez Primero Penal del Circuito de igual urbe.

Reiteró el actor, que la propuesta invalidatoria se circunscribía a destacar que la querella de la víctima fue extemporánea y, por tanto, había operado la «caducidad» de la misma. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el canon 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, cuyo superior jerárquico lo es esta Corporación. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover postulación constitucional ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley; siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela consiste, precisamente, en que se hayan agotado todas las herramientas judiciales (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006; CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, rad. 89049), porque es ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus desavenencias, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, y recurrirlas, hasta llegar, incluso, a la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, si a ello hubiere lugar, para que finalmente dirima la cuestión debatida. 4.

En el asunto bajo estudio, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si los Juzgados Segundo Penal Municipal y Primero Penal del Circuito, ambos de conocimiento de la ciudad de Ocaña, trasgredieron los derechos fundamentales de Albio Belisario Pérez Páez, en las decisiones adoptadas los días 4 y 17 de abril de 2017 y 2018, respectivamente, a través de las cuales fue negada la solicitud de nulidad invocada por aquél. 5.

Frente a ello, la Sala confirmará la negación del amparo reclamado, dado que la actuación penal que cuestiona el actor, en este momento se encuentra en trámite, al estar en la etapa de juzgamiento. Por lo que, es en ese escenario donde el implicado puede ejercer sus derechos; hasta el punto que, de emitirse fallo en su contra, aún tendría a su alcance todas las herramientas de defensa judicial, para controvertir lo decidido, con la presentación de los respectivos recursos ordinarios. 6.

Recuérdese que las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener una intervención indebida en procesos en curso, toda vez que tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción tuitiva, como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores, y no para su declaración. 7.

Lo dicho, a tono con lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al respecto del que ha señalado la jurisprudencia constitucional: (…) Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial…[footnoteRef:1]. [1: CC.

ST-418/03] 8. En este orden de ideas, la Sala confirmará el amparo solicitado, por las motivaciones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 8