Tutela de 1ª instancia n º 101658 Oscar Salazar Franco EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP15491-2018 Radicación n° 101658 Acta 391 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). I. ASUNTO Procede la Corte a resolver la acción de tutela presentada por OSCAR SALAZAR FRANCO, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta y el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones Mixtas de esa ciudad, por la presunta vulneración de los derechos al debido proceso y el acceso a la administración de justicia; trámite al que fueron vinculados las partes e intervinientes dentro del proceso penal que se cuestiona.

II.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones Mixtas de San José de Cúcuta, bajo el procedimiento de la Ley 600 de 2000, se adelanta la etapa de juicio contra OSCAR SALAZAR FRANCO, por el presunto delito de peculado por apropiación. 2. Durante el traslado de que trata el artículo 400 del mencionado estatuto procedimental, la defensa elevó petición de nulidad con fundamento en que el ente acusador excedió el plazo máximo que tenía para llevar a cabo la investigación y, por tanto, las pruebas recolectadas con posterioridad al vencimiento de este, debían tenerse por inexistentes. 3.

En la audiencia preparatoria celebrada el 12 de abril de 2018, el mencionado Juzgado negó la petición; decisión que fue apelada por el apoderado del procesado. 4. La Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito, el 12 septiembre de 2018, confirmó la providencia. 5. Inconforme con lo decidido, OSCAR SALAZAR FRANCO acude a la acción de tutela, pues, insiste en que debió decretarse la «nulidad» de las pruebas recolectadas con posterioridad al vencimiento de la fase de instrucción. Igualmente indica que: i) la actuación tuvo que archivarse por atipicidad, por cuanto nunca ostentó la calidad de servidor público y, por tanto, no podía ser procesado por el delito de peculado por apropiación; ii) la acción penal se encuentra prescrita, sin embargo, sólo se decretó en relación con otros procesos, actuar con el que, considera, también se le vulneró el derecho a la igualdad.

III. PRETENSIONES El ciudadano SALAZAR FRANCO invoca las siguientes: i) «declarar que el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones Mixtas de la ciudad de Cúcuta, así como el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta – Sala de decisión penal (sic), al interior del proceso 54001-31-04-004-2017-00250-00 me vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso real y efectivo a la administración de justicia, al negar la nulidad del trámite por desconocimiento de los términos judiciales, del plazo razonable, así como del principio de tipicidad que gobierna la Ley penal». ii) «en aras de proteger el derecho a la igualdad (…) ordene a la Fiscalía instructora, declarar la prescripción de la acción penal a favor de todos los procesados, pues no existe ningún criterio diferenciador para haberla reconocida en (sic) unos y negado a otros».

IV. INTERVENCIONES 1. Sala Penal del Tribunal de Cúcuta El Magistrado Ponente remitió copia de la providencia que se ataca, con la finalidad de que se conozcan las razones jurídicas que fundaron la decisión de negar la nulidad. 2. Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones Mixtas de San José de Cúcuta El director del Despacho hizo un recuento de las actuaciones que se han adelantado dentro del proceso que se adelanta contra ÓSCAR SALAZAR FRANCO, a quien, señaló, se le han respetado sus derechos fundamentales.

V. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, que modificó el canon 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. 2.

El primer problema jurídico a resolver se contrae en determinar si la decisión de negar la nulidad solicitada por la defensa, adoptada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones Mixtas de San José de Cúcuta y que, en segunda instancia, confirmó la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, trasgredió los derechos al debido proceso y la acceso a la administración de justicia. 3.

La Sala de Casación Penal ha sostenido (CSJ STP8641-2018, 5 jul 2018, Rad.99281; STP8369-2018, 28 jun 2018, Rad.98927; entre otros) de manera insistente, que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo.

Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado: cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el evento en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 4.

Al margen de si la determinación objeto de análisis se amolda o no a las expectativas del accionante, tópico que, por principio, es extraño a la acción de tutela, la misma contiene argumentos razonables pues, para arribar a la conclusión, las autoridades vinculadas, fundaron su postura en una ponderación probatoria y jurídica, propia de la adecuada actividad judicial.

Así, frente al debate propuesto en torno a la viabilidad de decretar la nulidad de las pruebas que la Fiscalía practicó durante la etapa de investigación con posterioridad al vencimiento del término máximo de duración de esta fase, las autoridades accionadas expusieron que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, no toda prolongación de los términos de instrucción, generan la afectación de derechos fundamentales, sino que debe verificarse si fue injustificada y si afectó sustancialmente algún derecho fundamental, presupuestos que, consideraron, no fueron probado por el peticionario.

Así como que, la fijación de plazos de ninguna manera traduce que, vencidos estos, exista la imposibilidad de recolección de las pruebas que se estimen necesarias para el esclarecimiento de la verdad; máxime cuando la competencia para investigar permanece en la Fiscalía, siempre y cuando la acción penal no haya prescrito. 5. Las anteriores aseveraciones corresponden a la valoración del juez de conocimiento bajo el principio de la libre formación del convencimiento, permitiendo que la providencia censurada sea inmutable por el sendero de éste accionamiento.

Recuérdese que la aplicación sistemática de las disposiciones jurídicas y la interpretación ponderada de los falladores, al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, pertenece a su autonomía como administradores de justicia. Estos razonamientos no pueden controvertirse en el marco de la acción de tutela, cuando de manera alguna se perciben ilegítimos o caprichosos.

Entendiendo, como se debe, que la misma no es una herramienta jurídica adicional, que en este evento se convertiría prácticamente en una tercera instancia, no es adecuado plantear por esta vía la incursión en causales de procedibilidad, originadas en la supuesta arbitrariedad en la interpretación de las reglas aplicables al caso, o valoraciones probatorias. 6.

Argumentos como los presentados por el accionante son incompatibles con este mecanismo constitucional. Si se admitiera que el juez de tutela puede verificar la juridicidad de los trámites por los presuntos desaciertos en la valoración probatoria o interpretación de las disposiciones jurídicas, no sólo se desconocerían los principios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural y las formas propias del juicio contenidos en el canon 29 Superior.

En ese orden de ideas, en relación con este punto, el amparo será negado. 7. De otra parte, en torno al segundo problema jurídico, esto es, la discusión que plantea el actor frente a la atipicidad de la conducta que se le atribuye - peculado por apropiación- y la procedencia de la extinción de la acción penal por prescripción, se harán las siguientes consideraciones: Uno de los presupuestos de procedibilidad consiste en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de protección judicial (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006;

CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049), porque es ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus desavenencias, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y recurrirlas, hasta llegar, incluso, a la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, para que finalmente resuelva el asunto. 8.

Luego, la pretensión del actor de que se analicen por este mecanismo excepcional, la tipicidad de la conducta y la prescripción de la acción penal, no puede ser atendida, pues el proceso fundamento del amparo está en curso, actualmente en la etapa de juicio; por tanto, surge improcedente debatir esos asuntos, ya que el petente tiene a su alcance los medios de defensa judicial ordinarios al interior del proceso penal.

En concreto, puede exponer sus consideraciones ante el Juez de Conocimiento, e insistir sobre las temáticas frente a las cuales se muestre inconforme, a través de los recursos de apelación, o extraordinario de casación, si a ello hubiese lugar. 9. En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela frente a este asunto se torna improcedente, en los términos previstos en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Al respecto, ha señalado la jurisprudencia constitucional (CC T-418-2003). (…) Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Negar el amparo deprecado por OSCAR SALAZAR FRANCO, por las razones contenidas en la parte motiva.

Segundo: Remitir el expediente, en el caso que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10