República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 89826 CARMEN REMEDIOS FRÍAS ARISMENDY Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP1549-2017 Radicación Nº 89826 (Aprobado en Acta nº 30) Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante CARMEN REMEDIOS FRÍAS ARISMEDY, respecto del fallo proferido el 28 de noviembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual negó por improcedente el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y estabilidad laboral reforzada, presuntamente vulnerados por la Procuraduría General de la Nación, en actuación que vinculó a la EPS Sanitas y al Procurador 122 Judicial II doctor Luis Fernando Sanín Posada.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la forma como sigue: Manifiesta la accionante que es abogada de 54 años de edad (nació el 27 de enero de 1962) y se desempeñó como Procuradora 122 Judicial II Penal en provisionalidad desde el 4 de octubre de 2011 hasta el 1º de septiembre de 2016, además es fundadora del Sindicato Nacional de Trabajadores y Procuradores Judiciales de la Procuraduría General de la Nación SINTRAPROJUDICIALES.

Aduce que padece el “SINDROME DEL TÚNEL CARPIANO BILATERAL”, enfermedad que fue calificada de origen laboral el 29 de mayo de 2012 por la Junta de Calificación de Invalidez, razón por la cual se emitieron restricciones médico laborales a su favor, las cuales venían cumpliéndose por parte de la Procuraduría General de la Nación, sin embargo, durante su permanencia en la entidad le diagnosticaron otras enfermedades cuyo origen se encuentra en estudio en la EPS SANITAS.

Asegura que su derecho de pensión se rige por la Ley 100 de 1993, pues está a menos de tres años de cumplir el requisito de la edad, y antes de que ello ocurra tendrá 1.300 semanas cotizadas, porque en la actualidad ascienden a 1.248. Señala que comunicó tal situación formalmente a su empleador mediante oficios del 19 de febrero y 9 de marzo de 2016, con el único propósito de materializar el derecho a la estabilidad laboral reforzada, pero en cumplimiento de la Sentencia C-101 de 2013, mediante Resolución 040 del 20 de enero de 2015, proferida por el Procurador General de la Nación, se ofertaron un total de 472 cargos de Procuradores Judiciales II 3PJ-EC para ser proveídos con personal de carrera administrativa y a pesar de haber participado en el concurso público de méritos, no superó el proceso de selección. Refiere que mediante Resolución No. 357 de 11 de julio de 2016 se conformó la lista de elegibles para proveer el cargo que ella ocupaba en provisionalidad y mediante Decreto 3868 de 2016 fue retirada del servicio omitiendo en el acto administrativo su condición de ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR DISCAPACIDAD (ENFERMEDAD PROFESIONAL) en contravía de la normatividad existente en material de salud ocupacional.

Considera que el Procurador General de la Nación debió solicitar autorización al Ministerio de Trabajo antes de proceder su retiro definitivo de la Entidad, pues gozaba de estabilidad laboral reforzada por su condición de discapacitada, prepensionada y aforada; así mismo, supone que debió solicitarle autorización a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), antes del retiro del cargo provisional de carrera, para evaluar la posibilidad de prórroga por un período suficiente para su evaluación por Medicina Laboral en SANITAS EPS y POSITIVA ARL (Programa de Rehabilitación Integral).

Concluye que su retiro del servicio obedeció a su condición de discapacidad, lo cual constituye una vulneración al debido proceso administrativo reconocido en el artículo 29 de la Constitución Política y aclara que si bien había presentado acción de tutela invocando la condición de prepensionada, con la presente no incurre en temeridad, toda vez que en esta oportunidad invoca la protección del derecho a la salud, pues en ese entonces no le habían realizado el examen médico ocupacional de retiro, ni mucho menos tenía conocimiento de los resultados de los exámenes de laboratorio y pruebas complementarias.

Indica que actualmente no cuenta con ingresos económicos en su núcleo familiar, dependiendo de los ahorros que cada día que pasa se reducen por los gastos y obligaciones adquiridas, situación que la obliga a trasladarse a su ciudad de origen Riohacha – Guajira-, donde no tendrá igual calidad en atención médica, ni su hijo podrá acceder a educación con alta calidad.

Asevera que por su edad y las enfermedades adquiridas durante la relación laboral se torna imposible obtener un nuevo empleo con el mismo salario que recibía en la Procuraduría General de la Nación, afectándose seriamente su seguridad social, además por la disminución de ingresos trae como consecuencia una disminución en su IBC, y por ende disminución en su mesada pensional.

Reconoce la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, sin embargo, asegura que el medio más eficaz es la acción de tutela, porque los medios de control ante la jurisdicción contenciosa y los ordinarios ante la laboral, son materialmente ineficaces para proteger derechos invocados que resultaron vulnerados por una interpretación errónea en el proceso de desvinculación con la Entidad.

Por lo anterior, solicita el amparo de sus derechos y en consecuencia se ordene a la accionada reintegrarla al cargo, o uno que ofrezca condiciones o similares que las que venía desempeñando en la entidad, cancelar los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir, así como los aportes en salud y pensiones desde la fecha de su desvinculación (1º de septiembre de 2016), pagar la indemnización de 6 meses o 180 días de salario como sanción a la entidad por incurrir en una conducta discriminatoria, y suspender provisionalmente el acto administrativo (Decreto 3868 de 2016) mediante el cual fue retirada del servicio para evitar un perjuicio irremediable.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal A quo ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas e involucradas, para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas: 1. El doctor Luis Fernando Sanín Posada, en su condición de Procurador II Judicial Penal 122 de Medellín, refirió que la accionante ya había instaurado acción constitucional bajo los mismos supuestos –enfermedad profesional “síndrome del túnel metacarpiano bilateral” y prepensionada -, la cual fue negada en primera y segunda instancia – Radicado 201600783, por tanto, no podría volver a insistir en lo mismo.

Dijo no constarle si FRÍAS ARISMENDY fue despedida por su enfermedad y menos en razón del fuero sindical que decía ostentar, por el contrario, lo único que puede afirmar es que su salida de la Procuraduría General de la Nación fue coetánea al concurso de méritos, en razón del mismo, por cuanto ella no lo superó. 2. La Gerente Regional de la EPS SANITAS, luego de indicar que la accionante se encuentra afiliada a la EPS en calidad de beneficiaria amparada del señor Luis Eduardo Martínez Llerena, contando con 520 semanas de antigüedad en el Sistema de Seguridad Social en Salud, precisó que verificado el sistema de información no se evidenció reporte de accidente laboral, ni solicitud de calificación de origen por ningún evento de salud, ni se le han enviado recomendaciones medico laborales al empleador, tampoco se registran atenciones ni consulta para el manejo de la patología de túnel del carpo.

Resalta que la beneficiaria no ha presentado incapacidad prolongada, motivo por el cual no ha sido remitida a la Administradora de Fondo de Pensiones a la cual se encuentra afiliada, tan solo se expidieron incapacidades por enfermedad de origen profesional para el 13 y 24 de julio de 2012, con un aumento de 12 días y por enfermedad de origen común el 15 de enero de 2014 y 10 de febrero de 2015, con un acumulado de 8 días. 3.

La Apoderada de la Procuraduría General de la Nación, se opuso al amparo constitucional, pues a su juicio la presente demanda resulta temeraria, en tanto que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, ya analizó el presunto desconocimiento de derechos fundamentales de FRÍAS ARISMENDY por su desvinculación de la Entidad. Luego de citar jurisprudencia relacionada con los concursos de mérito, dijo que en caso de tensión de derechos de quien gana dicho concurso para proveer en carrera administrativa un empleo, frente a quien lo detenta en provisionalidad y se encuentra en una situación especial de protección, como los pre pensionados, prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos, el que por cierto cumplió con todos los procedimientos legales establecidos para el efecto.

Por lo anterior, solicitó negar el amparo invocado, máxime cuando no se ha demostrado un perjuicio irremediable, en tanto que la accionante no es una persona sin capacidades físicas o profesionales, amén de que la misma ARL Positiva informó que ésta no registra ningún tipo de proceso de calificación por incapacidad laboral, es más, comunicó que aquella que le fue diagnosticada en el año 2012, síndrome de túnel carpo bilateral, continuara siendo amparada.

SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín se abstuvo de emitir pronunciamiento frente a las pretensiones relacionadas con la estabilidad laboral reforzada y su consecuente pretensión de reintegro a la entidad accionada, como quiera que dicho reclamo constitucional resultaba temerario, dado que con anterioridad por la misma vía constitucional, la demandante ya había solicitado las mismas pretensiones.

De otra parte, advirtió que no era procedente amparar su derecho a la salud, al no encontrar existencia de alguna conducta concreta por acción u omisión de parte de su EPS, por el contrario, se está garantizando el acceso al servicio. LA IMPUGNACIÓN Notificada del contenido del fallo, la accionante lo impugnó, solicitando su revocatoria para que en su lugar se amparen sus derechos fundamentales ordenándose en consecuencia al Procurador General de la Nación se le reintegre al cargo que ofrezca condiciones iguales o similares a aquel que venía desempeñando hasta su desvinculación de la Entidad.

Luego de dedicarse en extenso a señalar lo que debe entenderse por el concepto de seguridad social, estabilidad laboral reforzada y lo que ha indicado la jurisprudencia sobre el particular, reitera que fue desvinculada de la Procuraduría General de la Nación desconociéndose sus derechos, pues no se consideró su incapacidad laboral. Refiere que tanto la ARL Positiva como la EPS Sanitas incurrieron en falsedades materiales e ideológicas, pues como lo demostró presenta una incapacidad laboral, que insiste no fue considerada por sus demandadas al momento de su despido.

CONSIDERACIONES 1. Conforme a la preceptiva del artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación presentada contra el fallo de tutela de 10 de febrero de 2016, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. 2. En el asunto sub examine, la pretensión de la accionante, está dirigida a que se protejan sus derechos fundamentales, al considerar que no obstante encontrarse ante una debilidad manifiesta que ameritaba una protección especial, expresada en razón de sus condiciones económicas, físicas y mentales, además de tener el status de prepensionada, la Procuraduría General de la Nación procedió a desvincularla.

Frente a ello, habrá de precisarse, como bien lo refirió el Tribunal A quo, que la tutela se ofrece abiertamente improcedente, al resultar temeraria. 3. En efecto, recuérdese que pese a la carencia de formalidades en la interposición de la acción de amparo, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 prevé la posibilidad de calificar de temeraria una demanda ante la presentación injustificada de solicitudes de tutela por la misma persona o su representante, ante varios jueces o tribunales y con identidad de hechos, cuya consecuencia inmediata es su rechazo o la decisión desfavorable de todas las solicitudes.

Ello en la medida que la interposición paralela o sucesiva de varias demandas con similitud de argumentos constituye un acto de deslealtad de la persona que contraviene el derecho de acceso a la administración de justicia, al desconocer que es un deber suyo respetar o acatar lo decidido en el fallo judicial. Mediante la sentencia C – 054 de 1993 y abundante jurisprudencia de tutela posterior, el Tribunal Constitucional ha expuesto suficientemente que la actuación temeraria constituye una afrenta a la moralización del procedimiento que atenta contra la economía procesal y los principios de eficiencia y eficacia de la Administración de Justicia, razón por la cual la «utilización impropia de la acción de tutela» amerita como consecuencia el rechazo o la negación del amparo deprecado, y eventualmente, la imposición de determinadas sanciones.

En palabras de la Alta Corporación: La Corte no puede pasar por alto aquellas situaciones que contribuyan al abuso desmesurado y al desbordamiento de la tutela para el ejercicio indebido de la misma por parte de quienes con propósitos distintos a la eficaz protección de los derechos constitucionales fundamentales de las personas la utilizan para fines lucrativos o para obtener pronunciamientos inadecuados, cuando existen otros medios idóneos de defensa judiciales.

En estos eventos se deberán aplicar las sanciones previstas en la ley a quienes actúen contrariando los principios que encarnan dicha institución, obrando con temeridad o mala fe. Solo así podrá garantizarse la eficacia de la acción de tutela y su naturaleza excepcional y extraordinaria. (Sentencia T – 080 de 1998). Además, una actitud de esa naturaleza configura un abuso de los propios derechos y es contraria al deber que toda persona tiene de colaborar con la justicia, al distraer al aparato judicial de asuntos que han de ser resueltos oportunamente, para provocar nuevos pronunciamientos sobre hechos ya decididos anteriormente con lo cual se afectan los principios de economía y celeridad. 4.

Así, se tiene que CARMEN REMEDIOS FRÍAS ARISMENDY ya había demandado por éstos mismos hechos, acción constitucional resuelta en primera instancia el 11 de agosto de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negando el amparo reclamado al considerar que la peticionaria, igual que otros actores, no habían demostrado esa debilidad manifiesta en la que decían estar, estimando incluso que la actora tenía su disposición otro medio de defensa judicial para solicitar la protección de sus derechos.

En aquella oportunidad los fundamentos de la acción constitucional fueron resumidos por el citado Tribunal de la siguiente manera: […] 2.3. La doctora CARMEN REMEDIO FRÍAS ARISMENDY informa que desde el 4 de octubre de 2011 ocupa el cargo de Procuradora 122 Judicial II Penal, le faltan menos de tres años para cumplir los requisitos de edad y semanas cotizadas para el reconocimiento de su pensión de vejez y fue diagnosticada con síndrome del túnel carpiano bilateral, aspectos que permiten afirmar goza de estabilidad laboral reforzada.

Manifiesta que al nominador de la entidad para la cual presta sus servicios, se le notificó de su "situación especial" y, no ha adoptado alguna medida que proteja sus derechos fundamentales ante su inminente desvinculación causada por el nombramiento del personal que conforma la lista de elegibles para proveer cargos de Procuradores Judiciales I y II.

Así insta se amparen sus derechos fundamentales al mínimo vital, estabilidad laboral reforzada e igualdad y, en consecuencia se ordene al Procurador General de la Nación no proveer el cargo de Procuradora 122 Judicial II para Asuntos Penales y de manera subsidiaria, se disponga su reubicación hasta que se produzca la inclusión en nómina de pensionados.

(Negrilla fuera de texto Entonces, al analizar el relato fáctico presentado por la actora en aquella oportunidad, junto con el que ahora reclama con idénticos derechos y pretensiones, surge diáfano que la libelista ya intentó a través de una acción de tutela previa cuestionar el presunto acto irregular de su desvinculación del cargo de Procurador II Judicial Penal, precisamente al desconocerse su condición de prepensionada y de invalidez, haciéndose evidente su intención de acudir indiscriminada y abusivamente a la acción de tutela hasta tanto se provea conforme con su particular criterio.

Es tan así que al momento de impugnar la precitada sentencia, insistió ante esta Corporación, que es un sujeto de especial protección constitucional por su condición de prepensionada, que acudir a la jurisdicción contenciosa no garantiza su mínimo vital y estabilidad laboral reforzada como podría hacerlo la tutela, máxime cuando sufre una enfermedad laboral que refuerza su estado de debilidad manifiesta, argumentos que fueron desestimados por esta Sala mediante sentencia del 4 de octubre de 2016 STP1447-2016[footnoteRef:1], pues nuevamente al analizar el caso se concluyó que no existía afectación de derechos por la desvinculación de la que fue objeto, pues todo obedeció al nombramiento de aquellas personas que superaron satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos, además de que no se había acreditado que cumpliera con los presupuestos legales para ser considerada una sujeto de especial protección. [1: Magistrado Ponente José Francisco Acuña Vizcaya] 5.

La anterior precisión resulta suficiente para confirmar el fallo impugnado, más aun cuando ni siquiera se observa que el derecho a la salud de la accionante esté siendo vulnerado o transgredido, al acreditarse que se encuentra afiliada al régimen subsidiado de salud en calidad de beneficiaria, es decir, tiene garantizado el acceso a los servicios médicos; además la EPS SANITAS expuso luego de validar su sistema de información, que ésta no evidenciaba reporte de accidente laboral, ni solicitud de calificación de origen por ningún evento de salud, ni se le han enviado recomendaciones médico laborales al empleador de la usuaria, ni se registran atenciones ni consulta para el manejo de la patología de túnel del carpo.

Información que desestima los argumentos de la accionante, que fue desvinculada pese encontrarse incapacitada laboralmente. Es más, la apoderada de la Procuraduría General de la Nación, señaló que la ARL Positiva les comunicó que CARMEN REMEDIOS FRÍAS ARISMENDY no tiene tratamiento médico alguno por incapacidad, no existiendo registro de proceso de calificación por pérdida de su capacidad laboral, es más, informaron que las patologías que le fueron diagnosticas «Síndrome de Túnel carpo bilateral», continuarán siendo amparadas por la Administradora de Riesgos Laborales[footnoteRef:2]. [2: Ver folio 214 y ss C.O. 1] Ahora, si la accionante considera que lo señalado por las citadas entidades conlleva la configuración de alguna sanción de carácter disciplinario o penal, bien puede acudir ante las autoridades competentes y poner en conocimiento las presuntas falsedades en las que pudieron haber incurrido. 6.

En ese contexto, para la Sala se cumplen en el asunto las condiciones que la jurisprudencia ha establecido para que se configure una situación de demanda temeraria, a saber: «i) identidad en el accionante; ii) identidad en el accionado; iii) identidad en los hechos y; iv) ausencia de justificación suficiente» (Cf. Corte Constitucional, sentencias T-988A/05, T-830/05 y T-812/05), por lo que resulta imperativo declarar improcedente el amparo solicitado por la accionante. 7.

Finalmente, la Sala estima innecesario imponerle a la actora la sanción prevista para el comportamiento temerario, (artículo 25 Decreto 2591 de 1991), en tanto las probanzas obrantes en el plenario permiten inferir que obró de tal manera «por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe» (Cf. Sentencias T -184 de 2005 y T – 1215 de 2003).

No obstante, se le exhortará para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en dicha conducta. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo recurrido, conforme las razones expuestas en la parte motiva. 2.

Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2