República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 78131 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP1548-2015 Radicación N° 78131 Aprobado acta N° 65 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la accionante CYNTHIA SAMPAYO HUERTAS, contra la sentencia proferida el 27 de enero de 2015, mediante la cual la Sala Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Valledupar negó el amparo formulado frente a la Fiscalía General de la Nación. Fue vinculado el sindicato Sintrafisgeneral, la Dirección Especializada de Policía Judicial Económica y Financiera, el Director y subdirector de la Fiscalía General de la Nación, el Director y Subdirector de las Fiscalías Seccionales de Valledupar, el Jefe del Departamento de Administración de Personal, la Subdirección de Tecnología de la Información y la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se indicó en la demanda, CYNTHIA SAMPAYO HUERTAS es servidora del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía General de la Nación, desempeña sus funciones en la Subdirección de Policía Judicial Seccional Cesar y se encuentra afiliada al sindicato de empleados y trabajadores de la entidad, denominado SINFRAFISGENERAL filial de la Central Unitaria de Trabajadores “CUT”.

Con ocasión del cese de actividades promovido por dicha agremiación sindical entre otras, el Fiscal General de la Nación expidió la circular 0014 del 18 de noviembre de 2014 mediante la cual ordenó a los Directores Nacionales y Seccionales de la Fiscalía General de la Nación reducir el pago de salarios y acreencias laborales, a quienes no hubieran prestado efectivamente los servicios propios de cada cargo para el mes de noviembre.

El Director Nacional de Apoyo a la Gestión (e), mediante el memorando 00041 del 20 de noviembre del mismo año, dirigido a los Directores Nacionales, Seccionales, Departamento de Administración de Personal y Subdirección de Tecnología de la Información estableció el procedimiento que debía observarse con miras a cumplir la directriz fijada por el Fiscal General de la Nación para efectos de la reducción del salario, el que finalmente se materializó al no recibir para el mes de noviembre el salario completo.

Considera quebrantadas sus prerrogativas de orden constitucional al mínimo vital móvil, a la seguridad social, derecho fundamental a la huelga, trabajo digno, a la negociación colectiva, debido proceso e igualdad, acude ante la jurisdicción constitucional, por cuanto considera que el acto administrativo expedido por el Fiscal General de la Nación es arbitrario e ilegal, en la medida que el paro judicial no ha sido declarado ilegal por juez competente, y las vías de hecho a las que acude para limitar el libre ejercicio de la protesta y huelga.

Refiere además que el salario es el único ingreso con el que cuenta para su subsistencia y la de su familia que se han visto afectos la administración. Por lo anterior, demanda se ordene a la autoridad accionada cancelarle la totalidad de los estipendios y prestaciones laborales a los que tiene derecho, y se prevenga para que en lo sucesivo se abstenga de tomar medidas que atente contra los derechos fundamentales y la libertad sindical.

RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El representante del Sindicato Nacional de Empleados y Trabajadores de la Fiscalía General de la Nación “Sintrafisgeneral” (i) ratifica las actividades programadas por la organización; (ii) resalta las circulares y memorandos a través de la cual la entidad accionada dispuso el no pago del salario del mes de noviembre a los trabajadores ausentes de sus puestos en trabajo en razón del paro judicial y;

(iii) censura la actitud de algunos funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, los que por vía telefónica persuadieron a los trabajadores abandonar el paro judicial a cambio de certificarles que habían trabajado los 30 días, solicitud aceptada por unos a quienes realizaron el pago normalmente contrario sobre los que continuaron en el cese de actividades, estos últimos dentro de los cuales está la accionante, quien es madre cabeza de familia, vive en casa arrendada y se encuentra pendiente sin cancelar los servicios públicos.

El Subdirector Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, seccional del Cesar, acude al trámite, indicando que frente a los actos administrativos cuestionados por la accionante cuenta con la jurisdicción contenciosa administrativa para promover la controversia que por vía de tutela plantea, siendo este el medio adecuado para tal efecto por cuanto no se satisface el principio de subsidiaridad que requiere el asunto al existir otro medio de defensa.

Seguidamente refiere que la legalidad y legitimidad en la deducción de los pagos a los trabajadores, no constituye afectación a derechos fundamentales por cuanto no prestó el servicio para el que fue contratada, luego no había derecho a recibir remuneración, no obstante los aportes a seguridad social se realizaron sin atender la deducción del salario, motivos por los cuales reclama la improcedencia de la acción de tutela.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Valledupar negó el amparo invocado, tras precisar que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para hacer valer sus intereses, cual es acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y cuestionar allí la legalidad de los actos administrativos respecto de los que pretende un pronunciamiento por parte del juez constitucional.

De otra parte, considera que tampoco se dan los presupuestos para conocer la tutela como mecanismo transitorio, pues la falta de un mes de salario, aun cuando puede resultar traumático para las finanzas de cualquier trabajador, no concita la connotación de un perjuicio irremediable. LA IMPUGNACIÓN La accionante muestra su desacuerdo frente a la anterior decisión e insiste en la procedencia del amparo, para lo cual retoma parte de los argumentos de la demanda e indica que la circular frente a los descuento estaba dirigida para los trabajadores que no asistieron al lugar de trabajo o ausencia del mismo, presupuestos que no se satisfacen en su caso por cuanto siempre estuvo en el lugar de trabajo lo que debe constatarse en los registros fílmicos del CTI y las planillas que diariamente se firmaban, además la discriminación respecto de quienes participaron en el paro judicial pero les fue cancelado el salario.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación del fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 de 2000. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Reiteradamente ha sostenido esta Corporación que al interior de los respectivos procedimientos existen medios de defensa aptos para garantizar la observancia de los derechos fundamentales que la Carta Política consagra y reconoce a favor de los administrados. Es por ello que aceptar la intervención del juez constitucional en la órbita propia de los funcionarios a quienes el legislador ha atribuido determinadas competencias, equivale no sólo a desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo, sino también a atentar contra los principios constitucionales de independencia y autonomía funcionales que informan el ejercicio de la administración de justicia. Se ha entendido asimismo que el excepcional mecanismo de amparo no puede entrar a reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa instituidos para reparar posibles agravios a los derechos fundamentales, en la medida en que fue concebido para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes.

En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala es claro que la accionante pretende por esta vía, se deje sin efectos la circular 0014 del 18 de noviembre de 2014, por cuyo medio el Fiscal General de la Nación ordenó por efectos del cese de actividades de la Rama Judicial que se adelantaba ese mes, hacer la deducción salarial por inasistencia de los trabajadores al lugar de trabajo, pues considera la misma es arbitraria por cuanto el “paro judicial” no ha sido declarado ilegal y desconoce los derechos sindicales a los que tiene derecho.

En cumplimiento de dicho cometido, sea lo primero indicar que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.

Al respecto, en punto de la existencia de otros medios de defensa para obtener la protección de las garantías que ahora se consideran agraviadas con la actuación, debe decirse que la accionante tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como ciertamente le asiste la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que contiene las decisiones reprobadas, y en el ejercicio de las vías contencioso administrativas se le ofrecerá la posibilidad de solicitar las medidas cautelares, petición que en virtud del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda.

Medios de defensa que resultan idóneos, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional (CC T-533/98): (…)En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: …la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos.

La posibilidad que tiene la petente de acudir a otros medios de defensa judicial y la falta de demostración de un perjuicio irremediable impiden al juez de tutela intervenir en el presente asunto, pues como viene de señalarse si en las actuaciones administrativas no se observa el procedimiento legalmente previsto, y ello repercute en las garantías de los interesados en la decisión administrativa, la acción de tutela se erige como un medio de defensa judicial adecuado, pero solamente si no existe otro mecanismo de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiéndolo no se revela como un mecanismo de defensa eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable sobre esta clase de derechos, presupuestos que en el presente asunto no convergen porque del expediente no se advierte que el mínimo de condiciones de vida digna de la peticionaria se vean afectados a tal grado, que configuren un daño de tal magnitud que hagan ineficaz el otro medio de defensa judicial a su alcance en orden a obtener la modificación de los actos administrativos reseñados.

Por lo anterior, la controversia contractual laboral por el no pago de las acreencias, debe ser resuelta dentro del proceso pertinente, oportunidad en la que podrán argumentar, que la manifestación de la administración al disponer la deducción del salario es ilegal por cuanto además de atentar contra los derechos de asociación vulnera derechos individuales en tanto permaneció en su sitio de trabajo durante el cese de actividades, conforme lo indicó en la demanda constitucional.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 12