Tutela nº. 101465 A/Carlos Andrés Urresty Isaza LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP15462-2018 Radicación n° 101465 Acta 385 Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por el procesado Carlos Andrés Urresty Isaza, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, y acceso a la administración de justicia, trámite al que fueron vinculados los Juzgados Octavo Penal Municipal y Veintiuno Penal del Circuito de la misma ciudad, así como a las partes e intervinientes del proceso penal seguido con el radicado N° 76001-6000-199-2012-01659-01.

1. LA DEMANDA Señala el actor que en su contra se adelanta proceso penal por los delitos de peculado por apropiación, enriquecimiento ilícito de servidor público y abuso de función pública, investigación que adelantó la Fiscalía 48 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública. Indica que el 21 de octubre de 2016, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, se inició audiencia de formulación de imputación, la cual fue suspendida en atención a que no se encontró el poder que el accionante entregó inicialmente, en las actuaciones investigativas, al ente acusador en el que designó al abogado Wilder Cáceres Cuero, quien a su turno había sustituido la representación en el togado Cristian Eduardo García. Que la referida audiencia se reanudó el siguiente 3 de noviembre, fecha en la cual, ante la falta de asistencia del procesado y de acreditación del defensor, el ente acusador solicitó la declaratoria de persona ausente, de conformidad con lo establecido en el artículo 127 de la Ley 906 de 2004.

Fue así como el 17 de marzo de 2017 se continuó con la celebración de las audiencias preliminares con la presencia de un defensor público, en representación de los intereses del accionante, ante quien se realizó la comunicación de la imputación y se fijó la continuación de la audiencia de imposición de medida de aseguramiento para el 5 de abril del mismo año. Que el 13 de julio de 2017, al decidir lo referente a la imposición de medida de aseguramiento otorgó poder al abogado Luis Ángel Martínez Ángel, quien lo representó en dicha audiencia e interpuso recurso de apelación contra la medida impuesta en su contra, confirmada el 14 de agosto de 2017.

Posteriormente, al surtirse la audiencia de formulación de acusación, el 13 de febrero de 2018, ante el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Cali, el apoderado del actor solicitó la nulidad de lo actuado con fundamento en una supuesta irregular declaratoria de persona ausente, en razón a que la Fiscalía extravió el poder a su abogado radicado el 16 de marzo de 2016, situación que lo dejó sin la posibilidad de asistencia de su defensor de confianza.

Ante la anterior solicitud, el Juez Penal del Circuito encontró que no se reunían las condiciones necesarias para la declaratoria de nulidad, pues siempre se han respetado los derechos de defensa del procesado quien contó con la asistencia de un togado, bien en virtud de la declaratoria de persona ausente o por la designación de uno de su confianza.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en auto del 21 de mayo de 2018, al resolver la apelación propuesta por el defensor, confirmó la providencia con fundamento en que no se exponían argumentos dirigidos a cuestionar la intervención del defensor público, razón por la cual, no era procedente acceder a la nulidad deprecada. Inconforme con la negativa a declarar la nulidad de lo actuado en el trámite penal, el accionante interpone la presente acción de tutela, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de lo actuado, dada la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En sustento de su petición, reiteró que de forma irregular el Fiscal 48 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública ocultó el poder que otorgó a su abogado, lo que incidió en la falta de adecuada representación judicial.

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Tanto la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali como el Juzgado 21 Penal del Circuito de la misma ciudad se limitaron a indicar que en el proceso penal surtido contra el actor se han respetado sus derechos fundamentales, y para sustentar dicha postura allegaron copia de las actuaciones desplegadas. Así mismo, la Procuradora Judicial II 68 Delegada en lo Penal señaló que la presente acción de tutela es improcedente, por cuanto siempre se han respetado las garantías del accionante y además no se cumple con el principio de trascendencia que impera en la declaratoria de nulidad, ya que si el accionante está inconforme con la imposición de medida de aseguramiento puede solicitar su revocatoria. 3.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, toda vez que el reproche involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual la Corte es su superior funcional. 2. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Es igualmente importante destacar que para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la jurisprudencia ha señalado varios requisitos de procedibilidad que imponen al actor tanto su planteamiento como su demostración, que según la Corte Constitucional hacen referencia a: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; y vi) que no se trate de sentencias de tutela. 4.

Acorde con los elementos de juicio que se allegaron al expediente, de entrada advierte la Sala que se denegará la petición de tutela, por cuanto los argumentos expuestos por el actor no ofrecen la contundencia suficiente para dictar una decisión de acuerdo con sus intereses. En primer lugar, tanto el accionante como su apoderado siempre estuvieron al tanto del trámite del proceso penal seguido en su contra, al punto que en presencia de su defensor, el 21 de octubre de 2016, se advirtió que si no comparecía a las actuaciones y acreditaba la personería jurídica de su defensor, se declararía persona ausente y se designaría un defensor público.

De hecho, la audiencia de formulación de imputación a celebrarse el 21 de octubre de 2016 debió suspenderse a efectos de que se acreditara el poder especial otorgado al togado; sin embargo, en lugar de cumplir la referida carga procesal propia del imputado penal, él y su abogado decidieron guardar silencio a la espera de que se allegara el poder que se otorgó ante el ente acusador.

Significa lo anterior, que el investigado trasladó la carga procesal de acreditar la legitimidad de comparecencia de su defensor a la Fiscalía, debiendo haber otorgado poder ante el referido Juez de Control de Garantías, pues es ante este funcionario judicial que se adelantan las audiencias preliminares. El hecho de que se encontrara fuera del país no es óbice para desatender el llamado de la justicia, y si su deseo es renunciar a la comparecencia, hubiere otorgado el poder referido ante consulado de Colombia en el exterior.

Tan estaría al tanto de las actuaciones que siempre se emitía citación a su abogado de confianza, y al verse que, el 13 de julio de 2017, se iba a proferir decisión referente a la medida de aseguramiento suscribió el mandato judicial tan esperado. Además, debe tenerse en cuenta que su abogado de confianza interpuso recurso de apelación contra la medida restrictiva de la libertad, por lo cual el único acto en el que estuvo completamente representado por un defensor público fue la comunicación de la imputación, ante la clara falta de comparecencia y de designación de abogado que asistiera a dicha audiencia preliminar.

Así las cosas, ninguna irregularidad se advierte del diligenciamiento de la imputación con la presencia de un abogado de la defensa pública. Por último, para desvirtuar cualquier señalamiento referido a la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y la defensa técnica, debe tenerse en cuenta que la actuación penal se encuentra en una fase inicial de juicio en la que está asistido de su defensor contractual, y donde puede desplegar su estrategia de defensa conforme las garantías constitucionales que le asisten. 5.

De acuerdo con lo expuesto, habrá de denegarse el amparo pretendido. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Negar la acción de tutela invocada por Carlos Andrés Urresty Isaza.

Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9