CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 76861 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP15452-2014 Radicación n° 76861 (Aprobado Acta No. 386) Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por la agente oficiosa de WILLIAM ALFREDO VALLEJO contra la sentencia de tutela proferida el 16 de octubre de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Batallón Batalla de Boyacá con sede en la dicha ciudad y el Distrito Militar No. 23, a cuyo trámite fue vinculado el Batallón de Ingenieros No. 3 de Ipiales.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del trámite, WILLIAM ALFREDO VALLEJO fue reclutado por el Ejército Nacional el 7 de agosto de este año. Pese a indicar que estaba excluido de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, en su calidad de compañero permanente de Marilú Coral Ospina, con quien tienen una hija de cinco años de edad; la institución castrense no hizo nada por verificar la veracidad de tales afirmaciones.

Su madre, Socorro Vallejo Isacaz, acude ante la jurisdicción constitucional deprecando el amparo de las garantías constitucionales en cabeza de su hijo. Explicó que éste no puede instaurar la demanda por sí mismo, pues en esta fase de su entrenamiento no le está permitido salir del cuartel en el que se encuentra, ni recibir visitas. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con autos del 3 y 8 de octubre de 2014, el juez plural de primer grado admitió la demanda y corrió el traslado respectivo a las autoridades previamente aludidas.

El Batallón de Ingenieros No. 23 y el Distrito Militar No. 23 explicaron en extenso el proceso de reclutamiento descrito en la Ley 48 de 1993 y las causales que eximen a los ciudadanos del cumplimiento de tal deber. Indicaron al unísono que no han recibido ninguna petición encaminada al desacuartelamiento de WILLIAM ALFREDO VALLEJO. El a quo denegó el amparo.

Tras reconocer la legitimidad de la agente oficiosa para actuar en tal calidad, indicó que la demanda de protección constitucional se tornaba improcedente, pues no se acreditó la previa formulación de una solicitud ante el Ejército, encaminada a lograr el objetivo pretendido. La memorialista impugnó la sentencia. Adujo que sí impetró la petición de desacuartelamiento, pero lo hizo de manera verbal, sin que pudiera exigírsele haberlo hecho por escrito.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Pasto. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. Previo a abordar el estudio de fondo del sub judice, conviene aclarar que, tal como lo indicó el a quo, vistas las particulares circunstancias del caso, se reúnen las condiciones exigidas para admitir la representación de WILLIAM ALFREDO VALLEJO por parte de su progenitora, en calidad de agente oficiosa; tal como lo ha explicado la Corte Constitucional: Así las cosas, estima esta Sala que para determinar la legitimidad de un padre que presenta acción de tutela como agente oficioso de su hijo mayor de edad que está prestando el servicio militar, debe tenerse en cuenta que (i) los lazos de consanguinidad de los padres con el titular de los derechos que tenga plena capacidad jurídica no constituyen razón suficiente para presentar en su nombre una acción de tutela, y que, en razón de ello, deben concurrir en la demanda de tutela los dos elementos propios de la agencia oficiosa.

Por esta razón, (ii) el accionante debe manifestar que actúa como agente oficioso; pero, apartándose de las decisiones anteriores, (iii)  es necesario que figure expresamente o se infiera del contenido de la tutela que el titular de los derechos no está en condiciones materiales para promover su propia defensa, porque está prestando el servicio militar obligatorio, lo que implica someterse a condiciones de concentración y obediencia debida a su superior jerárquico.

(Sentencia T – 372 de 2010. Resalto ajeno al texto original). En el presente asunto, la libelista indicó que actuaba en nombre de su hijo quien, pese a ser mayor de edad y contar con las capacidades intelectuales necesarias para reclamar personalmente el respeto de sus derechos fundamentales; no podía hacerlo por encontrarse en una fase del entrenamiento militar que le impide salir del batallón o recibir visitas.

Esta afirmación no fue desvirtuada o tan siquiera negada por los accionados, y se encuentra revestida de la presunción de buena fe. Por tanto, se estiman cumplidos los requisitos de la agencia oficiosa. La pretensión a la que se encamina este procedimiento constitucional consiste en lograr el desacuartelamiento de WILLIAM ALFREDO VALLEJO, quien según la libelista, está legalmente excluido de la prestación del servicio militar obligatorio.

Las autoridades castrenses accionadas indicaron que nunca les fue presentada una petición en tal sentido, en tanto ella asegura que sí lo hizo, aunque de manera verbal. Tal como lo tiene sentado la jurisprudencia especializada, el derecho fundamental consagrado en el artículo 23 superior, puede ejercerse también de manera oral, sin que por ello merezca una protección menor: «[r] esulta evidente que el orden constitucional colombiano ampara las expresiones verbales del derecho de petición y no se otorga trato diferente al de las solicitudes escritas.

En efecto, el derecho fundamental de petición se encuentra reflejando tanto en la expresión escrita como en la verbal y su resolución debe atenderse de la misma manera por las entidades públicas » (Sentencia T – 510 de 2012). Sin embargo, independientemente de la forma de presentación del pedimento (verbal o escrita), en sede de amparo resulta imperativo que el interesado demuestre haberlo efectuado: La Corte Constitucional considera necesario resaltar que, en cuanto la tutela solamente puede prosperar ante la probada vulneración o amenaza de derechos fundamentales, debe contar el juez con la totalidad de los elementos de juicio que le permitan arribar a la conclusión de si en el caso específico se produjo o no en realidad el atropello del que se queja el demandante.

Los dos extremos fácticos -que deben ser claramente establecidos-, en los cuales se funda la tutela del derecho de petición, son, de una parte la solicitud, con fecha cierta de presentación ante la autoridad a la cual se dirige, y de otra el transcurso del tiempo señalado en la ley sin que la respuesta se haya comunicado al solicitante. La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.

La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder.

Se confirmarán los fallos que negaron el amparo en estos casos. (Sent. T – 010 de 1998, reiterada en T – 329 de 2011). En el presente caso, no se cumplió con la obligación de acreditar la formulación de la solicitud, sin que sea relevante que ésta haya sido oral o escrita. Aún más, destaca la Sala, no se acreditó que la autoridad castrense hubiera recibido los documentos anexados a la demanda, con los cuales pretende demostrarse la causal de exclusión del servicio militar obligatorio.

Ante tal panorama, por no estar demostrado que el accionante o su agente oficiosa intentaron el desacuartelamiento siguiendo el conducto regular, no se avizora ningún quebranto o amenaza de derechos fundamentales, que habilite al juez de tutela para ordenarlo. Constituye criterio reiterado de esta Sala que en tales eventos, ello torna improcedente la solicitud de amparo, respecto del cual se ha explicado lo siguiente: Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

(CSJ STP, 01 Nov 07, Rad. 33892; reiterada entre muchas otras en el pronunciamiento CSJ STP, 01 Ago 13, Rad. 68370). Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 9